故意杀人罪的死刑裁量基准——“丁汉忠案”的文本梳理和法理审视_百 ...
故意杀人罪的死刑裁量基准
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—“丁汉忠案”的文本梳理和法理审视
李至
摘要：目前我国有关故意杀人罪中死刑裁量因素的审查难有真切、统一的基准，而在司法实践中对相关刑法条文含义的理解和阐释较为草率；的指导性案例体现的裁判趣旨未得到充分领会；各量刑因素的作用莫衷一是、标准不一，“估堆”量刑的困境萦绕其间，因而须探索故意杀人罪中相对合理的死刑裁量基准。具体而言，须区分各量刑因素的轻重、位阶，建构以责任刑为主、预防刑为辅的死刑裁量基准。至于是否入围死刑圈主要是仰仗责任刑阶段的判断。若责任刑阶段均是从严因素，基本会入围死刑圈的审查。死刑圈内的三种准刑种如何抉择，取决于对行为人的人身危险性判断。在预防刑阶段若均是从宽因素，一般死缓的判决即可满足要求；若从宽因素和从严因素交错，死缓限制减刑的判决基本可满足要求；若只有从严因素，则有判决死刑立即执行的可能。
关键词：死刑裁量基准；罪行极其严重；责任刑；预防刑
一、问题的提出
“丁汉忠案”的一审、二审和重审均引起了新闻媒体和司法界的关注：一方面，因其为所引发的刑事案件而持续得到关注；另一方面，因本案审理中法官对量刑情节的取舍而引人注目，对故意杀人罪中死刑裁量基准的规范化具有借鉴价值。本文以“丁汉忠案”的裁判文书为素材，从实体法的角度梳理和管窥故意杀人罪中死刑裁量的方法和基准。
丁汉忠是山东省昌乐县乔官镇丁家山村的村民。他家有六间房屋，其中三间是丁汉忠自家的，另外三间是其父母的。丁汉忠的父亲去世后，其父母的三间房屋多年无人居住，丁汉忠则占用、改造、修缮上述房屋，将六间房屋并入自家的院落。虽丁兆荣（系丁汉忠之父）生前立
!中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生，日本早稻田大学大学院法务研究科联合培养博士研究生。本文系国家建设高水平大学公派研究生项目（留金选［2020-01号）、教育部人文社科青年基金项目“从'分野'到'融合'：刑事违法的相对独立判断研究&18YJC820029］的阶段性成果。
南大法学2021年第2期（总第6期）
有遗嘱，但是关于房屋的权属利益仍有争议。2013年，上述房屋被列入“土地增减挂钩项目”中，丁汉忠因不满足于补偿款项的数额，则一直不予搬迁。2013年9月25日，村委负责人丁炳礼联系施工人员拆除该房屋。当日15时左右，黄中太等人用挖掘机拆除房屋时，丁汉忠和丁超阻拦并报警。在双方争执中，黄中太等人为防止丁汉忠、丁超干扰拆迁，并禁止丁超拍照，对二人有摁倒、拖拽行为。丁汉
忠被放开后，再次跟黄中太等人争执，并持镰刀砍击黄中太的头部，致黄中太受伤倒地，镰刀把断裂。为救助伤者，施工方多人阻止丁汉忠继续伤害黄中太，其间刘文持铁掀打伤丁汉忠的头部。丁汉忠随即又持另一把镰刀上前挥砍施工人员，砍伤其中一人的头、颈部等处。最终，丁汉忠的行为导致2人死亡。「1-判决书虽引述丁汉忠曾经同意拆迁的口供，但在房屋的权属利益仍有争议的情况下，任何人都不得擅自拆除他人居住的房屋。更何况，拆迁人员还对丁汉忠有“摁倒”“拖拽”“持械击打”等行为。社会舆情对丁汉忠因抵抗而杀人的行为抱以同情，「2】而司法判决的结果和社会舆情的龃齬，一方面是因故意杀人罪中死刑裁量的构成要件性因素地位模糊和量刑情节功能紊乱）3］另一方面，是因判决书本身的解释论证不深入，对各量刑因素的论证和解释较为草率，导致社会大众对司法公正性产生怀疑。因此，故意杀人罪中死刑裁量基准的规范化和精细化，是不得不深入研究的现实问题，须厘清量刑中各因素的作用大小，以期剥离故意杀人罪死刑裁量中的恣意。
二、“丁汉忠案”中死刑裁量因素的文本梳理
（一）一审的裁量要旨提炼
2014年7月28日，经潍坊中院审理，其主要针对案件事实和量刑等焦点问题予以回应：第一，丁汉忠主张“黄中太等人纠集多人非法拆迁房屋，对其进行殴打，其为制止不法侵害，且因头部受伤的情况予以反击。”对此，法院并未接受其主张，其理由是：
（1）拆迁的三间房屋是丁汉忠的父母所有，丁汉忠的父亲生前又对房屋的继承人立有明确的遗嘱，进行房屋拆迁时已经取得了房屋权利人的同意，并且（房屋权利人）领取了补偿款。因此，案发前房屋的权属利益已经明确；（2）丁汉忠因多年对房屋进行改建并予以占用，故在进行拆除时应当妥善解决问题，避免因强行拆除而引发矛盾。案发时，施工人员未经商定即拆除房屋，又为防止因拆迁伤及丁汉忠及其亲属，对阻止拆迁的丁汉忠等人有摁倒、拖拽等行为，在行为方式上欠妥，黄中太等人负有一定责任；（3）丁汉忠基于以上情况，先持镰刀砍伤黄中太，在黄中太丧失反抗能力后仍持续伤害……就总体而言，施工人员和丁汉忠之间仅有一般性的肢体冲突，且随即又放开丁汉忠等人，丁汉忠并未面临着不法侵害的现实性和紧迫性；（4）丁汉忠在行凶时对于所持工具、砍击对
,1］参见徐鹏:《山东“抗拆致两死案”二审维持原判》，载《法制日报》2018年1月12日，第8版”
,2］参见邓学平:《抗违法致人死，能否认定防卫过当》，载《新京报》2014年12月8日，第A2版”
,3］参见查国防:《反思与规制：死刑适用方式选择中显性因素规范化研究一一以126份故意杀人罪死刑法律文书为样本》，载《东方法学$016年第1期，第69—71页”
故意杀人罪的死刑裁量基准
象、砍击部位和砍击强度等均有较为明确的认识，最终致二人死亡，足以表明其故意杀人的意图坚决。
从法院认定的事实可知，施工人员对阻止拆迁的丁汉忠等人有摁倒、拖拽等行为，在行为方式上欠妥当，黄中太虽负有一定责任，但未能影响定罪量刑。判决书中根据丁汉忠在行凶时“所持工具、砍击对象、砍击部位和砍击强度”等情节，确证其有杀人的主观故意，但并未明确将此类情节作为量刑因素。
第二，丁汉忠愿积极赔偿被害人亲属的经济损失且系初犯、偶犯。对此，法院指出：
被害人亲属已明确表示不同意和解；丁汉忠系初犯、偶犯虽属实，但鉴于其危害后果严重，作案手段残忍，不足以作为从轻的情节。
其实，在我国的司法实践中，特别是在“血亲复仇”文化土壤根植较深的农村，若有故意杀人的事案，大多数被害人的亲属不愿意接受赔偿，而是坚持“杀人偿命”。「4-因为在民众的潜意识中故意杀人不仅是将别人的生命剥夺，还是对别人“善终”的阻断；杀人者若不偿命，被杀的冤魂则难以安息。「5-—则，“杀人偿命”的固有思维，总能推动被害人亲属在故意杀人刑事案中寻求以命抵命；二则，故意杀人案件的纠纷解决中，杀人偿命原则所体现的“公正性”是最能被感知和信任的，契合报应主义的“社会正义”和一般国民的“法的确信”，「门不寻求和解也就成为多数被害人亲属的首选。因此，故意杀人案件所体现出的“杀人偿命”的民意基础不可小觑，特别是被害人亲属的感情因素在我国的死刑裁量中有着举足轻重的地位。
基于以上理由，潍坊中院作出判决：
在拆迁时，施工人员的行为方式欠妥，黄中太等人也应负有一定责任，但鉴于丁汉忠的行为后果特别严重，作案手段特别残忍，主观恶性及人身危险性大，依法应予严惩。据此，判处丁汉忠死刑立即执行，剥夺政治权利终身o：7：
潍坊中院虽肯定黄中太等人的行为方式欠妥，且应负一定责任，但量刑时却将此量刑因素舍弃，此种做法难以符合罪责刑相一致原则。此时，收到一审判决书的丁汉忠已被推向穷途末路的境地。
（二）重审一审的裁量要旨提炼
从一审判决查清的事实可知，本案的行为人虽有多个酌定从轻量刑因素，但法院在死刑
,4-参见王罛鹏程、王巍、王煜：#冰柜藏尸案”死者父亲：不要赔偿，只希望还女儿公道》，载《新京报》2017年11月30日，第A11版；孙笑天:《孩子父亲放弃索赔要求“杀人偿命”》，载《华商晨报》2017年3月1日，第A4版；佚名：《受害者父亲态度坚决：杀人偿命》，载《桂林晚报》2014年12月3日，第13版。
,5-参见尚海明:《善终、凶死与杀人偿命一一中国人死刑观念的文化阐释》，载《法学研究》2016年第4期，第72一74页。
,6-石堂功卓「死刑制度；再検討」中京法学29巻2—4号（（995年）72頁参照。
,7-以上所引内容均参见山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍刑一初字第10号刑事附带民事判决书。
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裁量中却以“后果特别严重，作案手段特别残忍，主观恶性及人身危险性大”为由，将各类酌定从轻量刑因素予以消解，最终得出死刑立即执行的判决结果。经二审律师的努力，指出一审判决书中认定的事实和量刑均有瑕疵。经审理，山东高院以“部分事实不清，证据不足”为由撤销一审判决，并发回重审
在重审一审中，潍坊中院针对关键的问题再次予以审查和回应：
中国死刑执行方式在案发前，其拆迁房屋的权属人，即丁汉忠的母亲已同意拆除，因此，施工人员不具有非法侵入他人住宅以及故意毁坏财物的嫌疑。但施工人员在丁汉忠反对拆迁的情况下组织施工，对阻止拆除的丁汉忠等人有摁倒、拖拽等行为，应肯定施工人员对本案负有一定责任，在量刑时应予以考虑。
基于此，潍坊中院作出判决：
丁汉忠故意非法剥夺他人生命，致二人死亡，其行为构成故意杀人罪……丁汉忠作案手段特别残忍，犯罪情节、后果特别严重，人身危险性极大，依法应予严惩。鉴于施工人员对引发本案负有一定责任，据此，判处丁汉忠死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。同时，对其限制减刑。「9-
潍坊中院重审一审的判决难能可贵之处在于将“施工人员负有一定责任”作为从宽情节，不同于此前司法实践中故意杀人罪量刑注重“被害人一方有明显过错”或“对矛盾激化负有直接责任”的情况一般而言，被害人分为两种类型：一为无责性被害人，二为有责性被害人。其中，有责性被害人是指本身实施不法或不道德的行为，从而跟加害行为之间具有直接关系的被害人。故意杀人罪中，有责性被害人的责任轻重对量刑的影响有较大差异。责任较轻的情况如邻里纠纷等民间矛盾中辱骂、撕扯等，虽是一种先在过错，但被害人责任很轻，加害人一般在故意杀人罪中负完全责任。责任较重的情况一般是指被害人本身具有严重过错或者明显过错，只有此种重大责任才将在一定程度上影响对加害人的量刑
在“丁汉忠案”中，潍坊中院并未将施工人员实施的摁倒、拖拽等行为认定为“明显过错”或负有“直接责任”，却以施工人员负有“一定责任”为由判决“死刑，缓期二年执行，并限制减刑”。潍坊中院的重审判决已不再局限于先前的司法实践中对被害人“重大责任”的要求，判决中体现出对“比较责任”的应用，为行为人减轻刑事责任提供一定的可能性。在比较责任中，行为人和被害人的罪责分配能影响行为人负担刑事责任的大小，被害人先在地实施侵害
「8］参见山东省高级人民法院(2014)鲁刑一终字第104号刑事附带民事裁定书。
:9-参见山东省潍坊市中级人民法院(2016)潍07刑初第32号刑事附带民事判决书。
,10］参见1999年10月27日颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，
该纪要指出:“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”
,11］参见陈兴良:《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究一一从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期，第118—119页”
故意杀人罪的死刑裁量基准
行为人权利的不法行为，即非自愿性权利减少（Involuntary  Reduction  of  Rights ）'2]那么， 行为人的刑事责任应在行为人和被害人之间根据一定的标准予以分摊，行为人负担的并非全 部而是减轻的刑事责任"* 13] 14 “丁汉忠案”重审一审中比较责任的提出较为契合客观情况，对 刑事责任和量刑因素的关注不再仅仅聚焦于以行为人为中心的“行为人一国家”的线性刑法 体系，而是从“行为人一国家一被害人”的三维面向加以理解，分析“行为的关联因素”对定罪 量刑的影响
口2] See  Vera  Bergelson, Victims , Rights  and  Victims' Wrongs : Comparative  Liability  in  Criminal Law , Stanford  University  Press, 2009, pp.105 - 109.
[13] See  Vera  Bergelson, Victims  and  Perpetrators : An  Argument  for  Comparative  Liability  in  Crimi ­nal  Law , 8 Buffalo  Criminal  Law  Review , 472 (2005).
[14] See  Howard  Zehr, Changing  Lensss : A  New  Focus  for  Crime  and  Justice  , Herald  Press, 1990,pp.191 - 196.
,5]参见山东省高级人民法院(2017)鲁刑终第315号刑事附带民事裁定书。
,6]参见储槐植：《死刑司法控制：完整解读刑法第四十八条》，载《中外法学》2012年第5期，第 1018 页"
,7]参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》'匕京大学岀版社2012年版，第225—
226 页",8]王雲海「死刑罪名= 比較研究：中国？米国」一橋法学2巻1号(2003年)69頁参照。
据此，山东高院亦接受“施工人员负有一定责任”作为从宽情节。另外，在重审一审期间， 丁汉忠的亲属已交纳5万元赔偿款，但丁汉忠并未取得被害人亲属的谅解，山东高院则未将 其作为从宽情节。最终，山东高院作出维持原判的裁定。,5]
三、故意杀人罪中死刑裁量的法理审视
相较于1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下 简称《纪要》）的规定，“丁汉忠案”的判决最终将“比较责任”贯彻到底，虽具备可供借鉴的价 值，但是其死刑裁
量的方法和路径难言完美，其中对《刑法》第48条、第50条和第232条的理 解和阐释有草率之嫌；同时最高法院类似指导案例的裁判趣旨未得到体现；而死刑裁量中各 类量刑因素的权重占比难有精细的标准，从而不得不令人对目前故意杀人罪的量刑均衡性提 出疑问。
（一）刑法条文的解释乏力
1.对刑法修正中异化条文的理解
刑法条文中关于死刑适用的条件,1997年《刑法》第48条以“罪行极其严重”的标准取代 1979年《刑法》第43条规定的“罪大恶极”的标准。一般而言，传统观点主张1979年《刑法》第 43条的规定是以“客观”和“主观”两方面抽象地将死刑适用的标准予以概括，但是此种概括性 的条文衍生出多种解释，实践中难有统一的理解"16 1997年《刑法》第48条的立法本意无疑 是力图实现“主观”和“客观”的综合性判断，以求比1979年《刑法》的标准更为具体，便于实践 操作，「17但就文义而言，此种标准修正的理由和意义则并不真切“罪行极其严重”似乎

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