论我国的死刑存废问题
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郑华
摘要本文从中国的实际出发，寻求合理废除死刑的道路，并且着重论述了故意杀人罪适用死刑的合法性问题。
关键词死刑存废实证分析人权
中图分类号：D920．4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2010)10-29601
一、死刑的存废争议与“缓慢死亡法”、
中国死刑执行方式死刑存废的争议在西方几乎持续了200年，自著名学者贝卡利亚在《犯罪与刑罚》中明确提出废除死刑，并且集中论证了死刑的非正当性和非必要性之后，学者们纷纷就死刑的合法性、必要性、或从实证分析、人权角度，作解读。废除死刑成为世界的主流。在贝卡利亚看来，死刑这种极端的刑罚不仅没有降低犯罪率，反而使得整个社会的道德沦丧，并且从本质上，死刑是没有任何法律、或道德上的依据的。
死刑，在中国几千年的历史中，似乎可以用血泪史来形容，在此就不加赘述了。进入现代以来，尤其是7
9、97两部刑法的颁布，为当今中国死刑制度奠定了基调。据统计，97刑法中死刑罪名68个，其中涉及“破坏社会主义市场经济秩序罪”的占到第一位。在世界各国如火如荼地进行着废除死刑的运动时，我国却依然大量的适用死刑，而其适用的范围随着社会主义市场经济的发展，呈现越来越广趋势。
近年来，学界对于死刑存废进行了激烈的讨论，主流观点也逐渐统一，废除死刑的呼声越来越高。国家也提高了重视，从最高院收回了死刑复核权的举动看，“滇刑”的观念首先值得肯定。如果说死刑的废除是国际趋势，我国的废除之路才刚刚起步。“死刑的突然死亡”法与“缓慢死亡法”之争，是对如何废除死刑的进一步探讨，在这里，笔者更加赞同“缓慢死亡法”。并且认为，死刑在中国的废除之路将是一个漫长的过程，最终能否全面的废除死刑仍有待论证，近期可期待的是减少非暴力犯罪的死刑，尤其是经济犯罪中死刑的适用，给死刑“瘦身”：而对于废除暴力犯罪的死刑适用将面临很大阻力，人权观念是否能战胜“血债血偿”的观念，在中国犯罪率较高的现实面前，全面废除死刑是否会造成犯罪率的突然上升?一切都有待进一步的探讨，不能仅仅因为头脑一热，高举的“人权观念”最终成为危害人权行径的帮凶。
二、故意杀人罪适用死刑的合法性分析
在一些国家彻底废除死刑的同时，另一些国家虽基本上废除了死刑，但仍然保留了几个死刑罪名。而这些被保留的罪名基本上都与剥夺他人生命有关(叛国罪除外)。这里，笔者单独就故意杀人罪中的死刑
问题进行分析，试图探讨其适用的合法性依据。笔者并不是支持适用死刑，从国际人权的角度，全面的废除死刑是最终的目标，但在中国，可预料在相当长的时间内，故意杀人罪的死刑会一直适用。而这种存在，需要有一定的法理基础，即其合法性的依据。
‘据贝卡利亚的观点，从社会契约论出发，死刑是非正当的，因为人们不可能将自己生命权让渡给国家而制定死刑。他也从实证的角度分析了没有任何证据表明死刑的适用降低了犯罪率，在他看来，死刑的惩罚远远没有长期的牢狱更让人恐惧，如果要实现对罪犯的惩罚，长期监禁更有效，而不是用剥夺生命的式，使得人们更加的漠视生命。
贝卡利亚的观点确实让人信服，但笔者下文试图从另一角度出发，目的并不是推翻他的观点，而是希望转换一种思路，来阐述像故意杀人这一类型的犯罪，对其适用死刑也有一定的法理依据。
这种依据来源于一种代理说。依据社会契约理论，公民确实不可能将生命权让渡给国家从而设立剥夺生命的刑罚，可是公民却将保障生命安全的权力交给了国家和法律。当公民的生命权利遭受侵害时，国家和法律有义务来对这种侵害做出处罚。生命是至高无上的权利，没有任何人或组织可以随意的剥夺，在故意杀人犯罪中，被剥夺的生命就像是天平的一端，与之等价的也只有生命；但是，如果存在可以剥夺罪犯生命权的权利存在的话，也只可能是源于受害人同等的生命权利，由受害人来行使。一切似乎是荒谬的，因为受害人已经死亡，又怎么可能去剥夺罪犯的生命呢?同样，也许有人会反问，是
不是每个受到伤害的人都有权自己去向罪犯作出同样的反击昵?当然不是。以上讨论的，都仅仅是在权利的层面上，而不是实际的执行，如果每个人都可以自己钊‘对伤害来源作出相同伤害的话，那社会不是倒退到野蛮的、无法律，“同态复仇”的阶段。所以，人们不能自己面对伤害作出反伤害，这时，就需要一个独立于任何人之外的，独立的机构来代表受害者实现这种权利。这时，国家就成为了这个代理人，并且对于国家来说，这种代理是一种义务、而不是权利。
三、结语
死刑的存废，主流观点当然是：废!但究竟如何废除，正如诸多学者提倡的那样，“缓慢死亡法”似乎更加适合中国的实情。任何事情都不是一蹴而就的，急功近利的结果，只能是带来更多的灾难，并不能真正的解决问题。再好的出发点也需要一条切实可行的合理之路。
中国的死刑问题，并不像表面上看起来那么简单，如果真是如此简单，学界二十年的讨论和呼吁，为何实践中还是步履维艰。根源还是观念，人权的理念还没有真正的在中国得到确立，而观念的转变，需要长时间的沉淀。本文对于故意杀人适用死刑的合法性分析，并不是支持适用死刑，笔者也支持全面的废除死刑，实现人权的保障。但是，理想和现实之间，总是存在着差异，适时的为现实一条出路，从而更有信心的憧憬未来不是更加理性的决定吗?。
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～作者简介：郑华，华东政法大学法学理论专业研究生。
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