参加黑社会性质组织罪的司法认定
参加黑社会性质组织罪的司法认定
刘振会+
摘要：参加黑社会性质组织罪是黑社会性质组织的本体犯罪之一。司法实践中，对于参加 黑社会性质组织罪的认定，特别是本罪犯罪构成的基本要件与标准存在模糊认识，
对此，应当根据四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪评价体系，从入罪与出罪两个方
面综合进行分析评价。一方面，从参加者身份、参加行为、主观罪过等方面进行入
罪要素与标准分析；另一方面，从违法性与有责性两个视角进行出罪分析，违法性
有四项出罪事由，有责性有四项出罪事由。
关键词：参加黑社会性质组织罪司法认定入罪出罪
参加黑社会性质组织罪是我国刑法规定的专门罪名，该罪的成立与否，应当遵循刑 法学犯罪构成的基本原理，结合黑社会性质组织犯罪的特定要求，从基本犯罪构成、违 法阻却、责任阻却等方面综合分析评价。
一、参加黑社会性质组织罪犯罪构成的基本要求
根据我国犯罪构成的四要件要求，参加黑社会性质组织罪的犯罪构成应当具备主体、客体、主观方面和客观方面四个基本要件，因客体要件与客观方面要件紧密联系，本文将客体要件置于客观方面一并分析论证。
(一）客观方面。参加黑社会性质组织罪侵犯的客体是我国的社会公共秩序，客观 方面表现为参加黑社会性质组织的行为。参加，顾名思义，指参与加人某种组织或者活 动。根据、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月印发的《关于 办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称两高两部《2018年指导意见》)等规范性文件的规定，参加黑社会性质组织中的参加行为包括加人和接受领导、管理两 个要素，而且两个要素必须同时具备。加人的方式既可以是举办仪式，也可以是参加违 法犯罪活动，还可以是参加黑社会性质组织开办的公司、企业的经营活动，如担任财务
刘振会，中国海洋大学刑法学博士，山东省高级人民法院三级高级法官。
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名牌大学法律适用2020年第24期
人员等。参加违法犯罪活动是最普遍的方式，通常被称为向黑社会性质组织递交“投名 状”。“投名状”的方式大多为实施组织安排或认可的违法犯罪活动，也可以向组织提
供资助或有价值的信息，也有少数以举行仪式的方式加人。接受领导、管理，要求行为
人在主观上有置于组织管理和控制之下的意愿，客观上有听从组织领导和指挥的具体表
现，一般表现为，接受具体的组织成员的直接领导、管理，在组织中进人一个具体的层
级，并在组织成员领导下实施具体的组织活动。也就是说，在组织中要有固定的领导与
被领导的层级隶属关系，成为某个上级成员的“马仔”“小弟”“跟班”。因此，加人与
接受两个要素，除举行仪式加人的可以同步成就外，大多数情况下，两要素在成就时间
上往往有一定的间隔，应当对两要素各自成就条件进行全面综合分析，准确作出“参
加”与否以及“参加时间”的判断。
(二）主体方面。参加黑社会性质组织罪的犯罪主体具有一般主体与特殊主体的双
重性。在刑法规定上为一般主体，不要求具有特殊身份或满足特定条件。组织身份上，
需要具有参加者身份，成立组织的身份犯。
1. 参加者的身份类型。黑社会性质组织的参加者包括骨干成员、积极参加者、一般 参加者三种身份。一是骨干成员。骨干成员是指在组织中处于较高地位，对于组织的存
续或者组织活动的实施具有重大作用的组织成员。其组织地位表现为受组织者、领导者
的直接领导，有自己直接管理、指挥的组织成员，或者独立负责组织的重大事务，具有
承上启下的支柱地位；组织作用表现为，接受组织者、领导者的安排，组织其他成员实
施具体的违法犯罪活动或合法经营活动，在组织活动开展中具有不可或缺的重要作用。
主要包括直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活
动，以及其他长时间在犯罪组织中起重要作用的组织成员。二是积极参加者。积极参加
者是指主动参加组织，积极实施组织活动或承担重要组织职责的成员，既可以直接受组
织者、领导者管理、指挥，也可以受骨干成员管理、指挥。在组织中的地位和作用低于
骨干成员，高于一般成员。主要包括多次积极参与组织的违法犯罪活动，积极参与较严
重的组织犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的人员，如主管黑社会性
质组织的财务、人员管理等事项的人员。三是一般参加者。一般参加者是指加人黑社会
性质组织并接受组织领导和管理的成员，该成员在主观意识上能够认识到该组织是实施报考公务员需要什么条件
违法犯罪活动为主的组织，在主观意志上自愿参加，在客观行为上接受组织的管理、指
挥，按照组织要求参加组织实施的违法犯罪活动或者合法经营活动。相对其他组织成
员，在组织中处于最低层级，发挥最小作用。
2. 参加者身份的刑法意义。在刑法意义上，骨干成员、积极参加者和一般参加者既 是定罪要素也是量刑条件。其一，骨干成员是组织、领导、参加黑社会性质组织罪的必
备身份要素。我国刑法294条第5款第1项规定，黑社会性质组织的成立，应当具备骨
干成员基本固定的条件，换言之，没有骨干成员，则不成立黑社会性质组织，也就不构
成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。其二，三种身份都是构成参加黑社会性质组织
罪的主体身份条件。具备三种身份之一的，即构成参加黑社会性质组织罪。其三，三种
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身份分属两个量刑档次。其中，骨干成员与积极参加者属于同一刑档，处三至七年有期
徒刑，可以并处罚金或者没收财产。骨干成员与积极参加者虽同处一个量刑档次，但骨
干成员的量刑应当重于积极参加者。一般参加者属于另一较低刑档，处三年以下有期徒
刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。
(三）主观罪过。参加黑社会性质组织罪的主观罪过是故意，包括直接故意和间接
故意，因参加者的组织身份不同而有不同要求。
1_骨干成员与积极参加者的主观罪过。骨干成员直接听命于组织领导者，直接组
织实施违法犯罪活动，主观上是直接故意；积极参加者接受黑社会性质组织的领导和管
理，多次参加违法犯罪活动，主观上也是直接故意。虽然，有学者认为，接受黑社会性
质组织的领导和管理并不是积极参加者的主观意志要素，〔U但是，从其多次参加违法犯
罪活动或者主管组织重要事务的客观行为看，其主观上完全能够认识其参加组织的违法
性和其实施行为的重要性，因此，即使不具有参加组织的意志要素，也具备对该组织违
法性认识的意识要素，主观上仍然是直接故意。
2. —般参加者的主观罪过。一般参加者的主观故意包括直接故意和间接故意。两 高两部《2018年指导意见》对参加者要求“知道或者应当知道”其参加的组织是以实
施违法犯罪为基本活动内容的组织。其中，“知道”即刑法意义上的“明知”，是直接故
意。关于“应当知道”的理解，有人认为是故意，也有人认为是过失。〔2〕持过失观点的
人认为，应当知道，是指具有正常智识、生活在特定区域中的人，应当知道该组织的主
要活动内容，并可以据此判断出组织的性质，但是由于自己疏忽大意或者过于自信，没
有认识到该组织的性质，而参加该组织并接受他人领导和管理。笔者认为，这种理解把开花的时间
“应当知道”混淆为过失中的“应当预见”，并不恰当。因为“知道”与“预见”并不
相同，“知道”是对已经存在的事物的认识，而“预见”则是对尚未发生的事实的认识。
对于尚未发生的事实可以因为疏于判断或侥幸心态而成立过失，对于已经存在的事物应
当知道而不知道，就只能是视而不见、假装没看见，也就是不计后果，是故意中的放任
心态。特别是，参加黑社会性质组织罪是行为犯，行为犯不要求有特定的后果，而过失
犯是结果犯，必须造成特定的犯罪后果才成立犯罪，行为犯主观上只能是故意。故参加
黑社会性质组织罪的行为人主观罪过包括直接故意和间接故意，但不包括过失。
3. 主观罪过的内容。行为人知道或者应当知道的内容，不要求知道自己参加的是黑 社会性质组织，只要其知道或者应当知道其参加的是以实施违法犯罪为基本活动内容的
组织即可。因为，黑社会性质组织是一种司法认定结果，在没有经过审判确认为黑社会
性质组织前，没有人知道或者应当知道是黑社会性质组织。因此，参加者主观罪过的内
容知道或者应当知道参加的是一个以实施违法犯罪为主要活动的组织。司法实践中，黑
社会性质组织罪案件中的被告人及其辩护人提出辩解、辩护意见最多的就是主观上不知
〔1〕参见陈兴良：《论黑社会性质组织的组织特征>，载《中国刑事法杂志> 2020年第2期。
〔2〕司法实践中，大多数法官认为是故意，但也有少数法官认为是过失。dnf怎么二次觉醒
爱总是让人哭让人觉得不满足
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道该犯罪组织是黑社会性质组织，如果要求必须明知该组织的性质，则大多无法认定构
成此罪。
二、参加黑社会性质组织罪的违法阻却事由
2000年制定的《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律
浙江旅游景点推荐若干问题的解释》（以下简称《2000年司法解释》）第3条第2款规定，对于参加黑社
会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的
组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。2015年印发的《全国部分法
院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称最高法院《2015年纪要》)
规定，对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，可以不作为犯罪
处理。由上，参加黑社会性质组织罪，存在四种违法阻却事由。
(一）参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动。此事由中的“其他违 法犯罪活动”是相对于参加组织的行为而言，也就是说，行为人参加黑社会性质组织已
经构成违法，如果没有实施其他违法犯罪活动，则阻断其犯罪意义上的违法性，不作为
犯罪处理。如，某A明知某B等人为某黑社会性质组织成员，为获取经济利益自愿加
入该组织。某B将其安排到该组织合法开办的一大型超市中当收银员，直到案发，未
参与该组织实施的违法犯罪活动，则可以认定某A不构成参加黑社会性质组织罪。
(二）受蒙蔽参加黑社会性质的组织，情节轻微。此事由成立需要满足“受蒙蔽”与“情节轻微”两个条件。“受蒙蔽”通常是指黑社会性质组织及其成员隐瞒该组织的
性质和主要活动内容的真相或者编造谎言进行欺骗，使行为人产生错误判断而参加该组
织，也就是说，行为人参加涉黑组织不是出于自己的主观愿望，而是误人歧途或被骗上
贼船，但是，行为人参加该组织后便知道或应当知道该组织的性质，而不是一直不知道
或无法知道，否则，主观上不具有参加涉黑组织的主观故意，则不具备主观罪过，不必
进行违法阻却事由的评价。此种情形，行为人是“被骗人伙，误上梁山”。“情节轻微”
通常是指参加涉黑组织后在组织中处于最低层级，实施少量违法犯罪活动，造成的后果
较轻，社会危害性不大，在具体案件中，要根据行为人在组织中的地位、作用、实施违
法犯罪活动的具体表现、作用等多种因素，综合判断。如，某甲是一名会计，从网上看
到某黑社会性质组织开办的公司招聘会计的广告后，便到该公司应聘。应聘时，招聘人
员对其宣称公司从事合法放贷业务，人职后发现该公司放贷业务并未取得国家相关部门
许可，是非法的高利放贷，而且，以暴力、威胁等方法催收债务，意识到该公司为从事
违法犯罪活动的组织，但考虑到该公司给其的待遇比较优越，另工作并不容易，便仍
在该公司工作，参与了非法放贷的计账等工作。某甲即属于受蒙蔽参加黑社会性质组
织，其从事的工作对于高利放贷的非法活动所起作用不大，可以认定为情节轻微，从而
不以参加黑社会性质组织罪对其定罪处罚。
(三）受胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微。此种事由，要具备“受胁迫”与
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“情节轻微”两个要素。“受胁迫”，通常是指受到黑社会性质组织及其成员的要挟而产 生心理恐惧，形成心理强制，被迫参加黑社会性质组织。也就是说，行为人并非自愿参 加，而是被迫参加。此种情形，行为人是“被逼人伙，逼上梁山”。但是，行为人主观上仍然明知是参加黑社会性质组织，具有参加涉黑组织的主观罪过，不影响犯罪要素的 成立。“情节轻微”的成立与受蒙蔽中的“情节轻微”类似，也要通过对行为人在该组 织中的地位、作用、实施违法犯罪活动的具体表现、作用等多种因素进行综合考量。特 别是，这里的情节要把受胁迫的方式、程度作为重要的考量因素。如以刀棍棒等凶器 逼迫行为人参加和单纯以言语相威胁，应当在认定参加组织的情节上作出不同的评价。
(四）参加黑社会性质组织后，仅参与少量情节轻微的违法活动。该事由的成立需 要三个要素。一是仅参与了 “违法活动”，指行为人参与的活动单次不构成犯罪，综合 评价也不构成犯罪。二是参与了“少量”违法活动，一般是指一到两次，达到三次以 上，则不是“少量”。三是参与违法活动“情节轻微”，指在违法活动中作用不大、行为 造成的后果较轻、社会危害性较小，具体案件中，要根据行为人在违法犯罪活动中的具 体作用、表现等进行判断。如邹某志参加黑社会性质组织案，公诉机关指控慕某元为该 组织的一般参加者，法院经审理认为，被告人慕某元参加该组织后仅参与了一起索要高 利贷的寻衅滋事违法活动，且在该起寻衅滋事违法活动中以威胁、纠缠等方式讨债，慕 某元不构成参加黑社会性质组织罪。〔3〕该案中，法院认定慕某元不构成黑社会性质组织 罪的理由，就是慕某元具备“参加黑社会性质组织后，仅参与少量情节轻微的违法活动”的出罪事由。
三、参加黑社会性质组织罪的责任阻却事由
最高法院《2015年纪要》和两高两部《2018年指导意见》规定了三种责任阻却事 由，W2020年4月23日，、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的 《关于依法严惩利用未成年人实施黑恶势力犯罪的意见》规定了一种责任阻却事由。M
由上，参加黑社会性质组织罪存在四种责任阻却事由。
(一）主观上没有加人黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、
[3〕参见山东省聊城市东昌府区人民法院（2019 )鲁1502刑初1222号刑事判决书。
〔4〕最高法院《2015年纪要》规定，以下人员不属于黑社会性质组织的成员：1.主观上没有加入黑社会性质组织 的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违 法犯罪活动的人员；2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支 持，服务的人员；3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人 员。上述人员构成其他犯罪的.按照具体犯罪处理。两高两部《2018年指导意见》规定，没有加人黑社会性 质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动 的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。
〔5〕两高两部《利用未成年人犯罪意见》规定，被黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力利用，偶尔参与黑 恶势力犯罪活动的未成年人，按其所实施的具体犯罪行为定性，一般不认定为黑恶势力犯罪组织成员。
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