工程法律基础知识《二建法规》
5.工程建设法规基本知识
51我国法律的形式
(1)宪法:宪法是国家的根本大法,是国家的总章程,在法律体系中具最高的法律地位和法律效力,是最主要的法律渊源。
(2)法律:是指由国家最高权力机关—全国人大及其常委会制定并颁布的、除宪法以外的规范性文件的统称,是我国国法的主要形式之一。如《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》、《产品质量法》、《建筑法》。
(3)行政法规:行政法规是国家最高行政机关—国务院制定的有关国家行政管理的规范文件的总称。其地位和效力低于宪法和法律。高于地方性法规和行政规章。如《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《建设工程质量管理条例》。
(4)地方性法规:指省、自治区、直辖市以及省政府所在地的市和经过国务院批准的较大的市的权力机关及其常设机关,在其法定的权限内制定的地方性法律规范性文件。通常采用条例、办法、规定、决定、实施细则等名称。如《江苏省建设工程管理条例》,地方性法规
只在本辖区内有效,并且不得与宪法、法律、行政法规相抵触。
(5)行政规章:行政规章分为部门行政规章(如《工程建设监理规定》、《造价工程师注册管理办法》)和地方行政规章(如江苏省建设工程招标投标管理办法)。
5.2法人
法人是相对自然人而言的社会组织。作为一个社会组织,必须具备法定条件才能成为法人。 法人应具备的四个条件是:
(1)依法成立取得法人资格。(2)有必要的财产和经费。(3)有自己的名称、组织机构和场所。(4)能够独立承担民事责任。
5.3法律责任
(1)法律责任的特征:
①法律责任具有强制性,以国家机器为后盾保证其实施。
②法律责任是由法律明文规定的。
法律责任的性质、范围、程度和期限,都是由法律明确规定的,法律没有明文规定的不应承担法律责任。法律责任的认定和实现,必须由国家专门机关通过法律程序进行,其他任何组织和个人均无此项权力
③法律责任是不履行法定义务的后果。
(2)法律责任的类别:①行政法律责任;②民事法律责任;③刑事法律责任;④经济法律责任。
54建筑法律制度
5.4.1建筑工程的监理制度
我省辖区内下列工程必须实行监理制度,(其它建设项目鼓励实施监理制度):
(1)大、中型工程和重点建设项目;(2)重要的市政、公用工程项目;(3)高层建筑、三幢以上(含三幢)成片住宅或单体2000平方米以上的住宅工程项目;(4)国有、集体资产参与投资的且项目总投资在500万元以上的建设工程项目和200万元以上的装饰装修工程项目;(5)外资、中外合资、国外贷款、赠款、捐款建设的工程项目。
5.4.2招投标法律制度:
  (1)招标方式:《招标投标法》规定招标方式分为公开招标和邀请招标两类。
(2)招标投标阶段的主要工作内容: 发布招标公告或发出投标邀请函,到投标截止日期为止的期间称为招标投标阶段。应当合理确定投标人编制投标文件所需的时间,自招标文件发出之日起到投标截止日止,最短不得少于20天。
(3)开标:开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。开标后,任何投标人都不允许更改投标书的内容和报价,也不允许在增加优惠条件。
(4)评标:评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数约5人以上单数,其中招标人以外的专家不得少于成员总数的三分之二。
(5)定标:中标通知书发出后30天内,双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同,不得作实质修改。
定标原则:《招标投标法》规定,中标人的在投标应当符合下列条件之一:
a.能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评定标准。指用综合评分法或评标法进行比较后,最佳标书的投标人应为中标人。
b.能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。
55合同法律制度:
    (1)合同法的基本原则:
a.平等、自愿原则;  b.公平、诚实信用原则; c.遵守法律、维护社会公共利益的原则    d.依法成立的合同对当事人具有约束力的原则。
(2)合同的形式:指合同当事人双方对合同的内容、条款经过协商,作出共同的意思表示的具体方式。《合同法》规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
(3)《合同法》为了维护公平原则,确保格式条款合同文本中相对人的合法权益,对格式条款合同作了专门的限制性规定:
a.采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
b.格式条款合同中具有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利等情形的,该条款无效。
c.对格式条款合同的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
(3)违约责任:(当事人承担违约责任的方式有):
(1)继续履行合同:指违反合同的当事人不论已经承担赔偿金或者违约金(即赔偿金)责任。都必须根据对方的要求,在自己能够履行的条件下,对原合同未履行的部分继续履行。
(2)采取补救措施:指在违约责任的事实发生后,为防止损失发生或者扩大,而由违反合
同行为采取修理、重做、更换等措施。
(3)赔偿损失:指当事人一方违反合同造成对方损失时,应以其相应价值的财产予以赔偿。赔偿损失应以实际损失为依据 。 
法律规定,违约人支付违约金后并不当然免除继续履行的义务,权利人要求继续履行时,而违约人有继续履行能力的,必须继续履行其义务。
5.6工程建设其他相关法律
5.6.1《担保法》:
    《担保法》规定的担保方式有五种,即保证、抵押、质押、留置和定金。
5.6.2代理制度——代理的种类:
    (1)委托代理;(2)法定代理;(3)指定代理。
5.7《施工合同文本》
(1)通用条款:通用条款是根据《合同法》、《建筑法》等法律对承发包双方的权利义务作出的规定,除双方协商一致对其中的某些条款作了修改、补充或取消,双方都必须履行。
(2)施工合同文件的组成及解释顺序:
①施工合同协议书;②中标通知书;③投标书及其附件;④施工合同专用条款;⑤施工合同通用条款;⑥标准、规范及有关技术条件;⑦图纸;⑧工程量清单;⑨工程报价单或预算术。
(3)发包人供应的材料设备与约定不符时的处理:
①材料设备单价与约定不符时,由发包人承担所有价差。
②材料设备品种、规格、型号、数量、质量等级与一览表约定不符时,承包人可以拒绝接收保管,由发包人运出施工场地并重新采购。
③发包人供应材料的规格、型号与一览表约定不符时,承包人可以代为调剂串换,发包人承担相应的费用。
④到货地点与一览表约定不符时,发包人负责运至一览表约定的地点。
⑤供应数量少于一览表约定时间,发包人将数量补齐;多于一览表约定的数量时,发包人负责将多出部分运出施工场地。
⑥到货时间早于一览表约定时间,发包人承担因此发生的保管费用;到货时间迟于一览表的约定时间,由发包人承担由此造成的承包人损失,工期延误,相应顺延工期。
(4)合同工期:合同工期是按总日历天数计算工期的,包括法定节假日在内的承包天数。 二建要求
(5)工期可以顺延的工期延误——因为以下原因造成工期延误,经工程师确认,工期相应顺延:
①发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;
②发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使工程不能正常进行。
③工程师未能按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行。
④设计变更和工程量增加;
⑤一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;
⑥不可抗力了;
⑦专用条款中约定或工程师同意工期的其他情况。
(6)施工中涉及的其他费用——发现文物和地下障碍物的费用:施工中发现影响施工的地下障碍物时,承包人应于8小时内以书面形式通知功臣工程师,同时提出处置方案,工程师收到处置方案后8小时内予以人可或提出修正方案。发包人承担由此发生的费用,延误的工期相应顺延。
(7)施工合同的监督管理: 既包括各级工商行政管理机关、建设行政主管机关、金融机构对施工合同监督,也包括发包单位、承包单位和监理单位等中介服务机构对施工合同的管理。
5.8工程索赔
(1)工程索赔中索赔的内容包括费用索赔和工期索赔。
(2)工程索赔的索赔起因——不可抗力事件:是指当事人在签订合同时不能预见、对其发生和后果不能避免也不能克服的事件。其风险应在施工合同中约定。风险承担方可以向保险公司投保。很多情况下是 给承包商造成的损失应由业主承担。其不可抗力事件包括:
①自然灾害(如风、雨、地震等)超过了合同规定的认定为不可抗拒力的标准;
②社会动乱、等;
③施工中发现文物、谷牧、古建筑基础和结构、化石、钱币等有考古、地质研究等价值的物品,或其他影响施工的地下障碍物;
④物价大幅度上涨,造成材料价格、人工工资大幅度上涨;
⑤国家的法律、法规、部门规章及有关进行计划修改和调整。
(3)工期延长和延误的索赔:通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期,二是承包商要求偿付由于非承包商原因导致工程延误而造成的损失。这两方面的索赔报告要分别编写。因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。例如:由于特殊恶劣的天气等原因,承包商可
以要求延长工期,但不能要求索赔;也有些延误时间并不影响关键线路的施工,承包商可能得不到延长工期的承诺,但如果承包商能提出证明其延误造成的损失,就可能有权获得这些损失的赔偿。有时两种索赔可能混在一起,既可以要求延长工期,又可以获得对其损失的赔偿。
(4)索赔及其争议的处理方法:①协商谈判;②邀请中间人调解;③向仲裁机构申请仲裁。
(5)索赔费用的确定——费用索赔的确定原则:费用索赔或补偿实际损失为原则,实际损失可作为费用索赔值。实际损失包括两个部分:
①直接损失:即索赔事件造成的财产的直接减少,实际工程中常表现为成本增加或实际费用超支。
②间接损失:即可能获得的利益的减少。

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