论劳动合同中止制度的引入——以新冠肺炎疫情防控为背景
第37卷第3期2021年6月
吉林工商学院学报
JOURNAL OF JILIN BUSINESS AND TECHNOLOGY COLLEGE
V ol.37,No.3
Jun.2021论劳动合同中止制度的引入
——以新冠肺炎疫情防控为背景
张双原
（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）
[摘要]新冠肺炎疫情之类的突发公共卫生事件属不可归责于劳动合同双方主体的事由，可造成大面积企业停工、遣散员工。对此，现行劳动政策多规定企业在此期间不得解除劳动合同关系并向劳动者支付相应薪资，以稳市场、保民生，但这有违市场规律且造成双方权利义务严重失衡，劳动合同主体未处于平等地位，故并非等同于民法意义上的合同中止，劳动合同中止制度的引入具备现实条件。引入劳动合同中
止制度，结合我国现实情况完善社会保障制度，可在符合劳动法立法目的的前提下均衡各方利益，形成长效应急机制。
[关键词]不可抗力；劳动合同中止；生存权；新冠肺炎疫情；社会保障
[中图分类号]D922.52[文献标识码]A[文章编号]1674-3288（2021）03-0105-06
[收稿日期]2021-03-01
[基金项目]2020年中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助“对劳动合同中止制度的思考——以疫情防控背景为视角”（项目编号：202010602）阶段性成果
[作者简介]张双原（1996-），女，河南周口人，中南财经政法大学法学院硕士研究生，研究方向为经济法。
一、引言
2020年新冠肺炎疫情的爆发迫使我国多地政府启动Ⅰ级响应，以防止疫情持续恶化。基于防控需要，疫情严重地区采取措施对相应区域进行严格隔离。人员流动受到限制，形成企业停工、学校停学、商场关闭的整体状况。2020年3月起，疫情开始在全球范围内扩散，多国采取紧急措施，进出口贸易因此
受到严重影响。疫情防控期间企业普遍停工，少数劳动者可以线上工作为所供职企业提供劳动，但多数企业因人员流动受限企业生产及销售整体均处于停滞状态。在疫情防控的背景下，中小企业由于多为劳动密集型产业，资金规模小、融资渠道窄、风险承担能力低，受到的影响最大最直接。因疫情停工期间，企业需面对场地租金、生产线维护、人力成本以及普遍的还贷压力。此外，长期的疫情导致的订单阶段性锐减使企业自身进入财务困境，部分企业已经出现停工破产、遣散员工的状况。市场环境因疫情造成严重的不确定性与合同履行的变化性使部分企业选择继续延迟复工或仅允许部分劳动者回到工作岗位[1]。疫情延迟复工期间劳动者未向用工单位提供劳动使企业生产经营停滞。
新冠肺炎疫情这样的突发公共卫生事件带来的多重影响如市场需求、政府管制、资金链断裂等同样使企业难以正常存续。此种不可抗力所导致的风险具有不可预见、不可避免且不可克服的特点[2]。现阶段，我国缺乏应对突发事件的长效机制，如何合理分配不可抗力带来的劳动力市场风险，有效解决劳动合同双方在该原因引起的停工阶段内的权利义务分配问题应是重点考虑的内容。本文以新冠肺炎疫情防控为背景，尝试对上述问题在劳动合同领域探寻解决方法。
二、对疫情防控期间劳动政策的评析
疫情防控期间劳动工资发放问题成为各方关注的重点，各地政府也陆续出台了相应的政策用于规范该
类问题①。企业因疫情停工停产的适用非因劳动者原因停工的工资支付规定②。综合相关主要规定及
各地实施具体政策，核心要旨在于不能解除劳动合同，疫情所导致的风险交由企业承担。稳就业、保薪资为其主要内涵。
综合而言，针对企业因新冠肺炎疫情停工而产生的劳动合同履行问题，各地颁布的政策具有临时性及应急性的特点。此种政策实质是将疫情所造成的风险交由企业承担，即使在该期间劳动者不能提供正常劳动③。此时的疫情劳动政策实质上已经逾越了劳动法中对于劳动者倾斜保护的必要限度，是利用行政强制力对企业施加不合理的责任要求，最终形成将劳动者固定在稳定的劳动关系之中、企业不得裁员且在未进行正常用工的情况下支付与之不相匹配的劳动报酬的局面。在面对疫情等突发公共卫生事件，企业出现暂时性经营困难的情况下，若过于要求和强调企业承担劳动薪资支付的责任，将使其难以从经营困境中恢复，甚至走向破产，造成企业与劳动者双输的局面。
对于企业而言，面对现实的资金压力，该阶段政府出台的劳动政策缺乏现实基础，政策强制规定反而更容易激发企业与劳动者之间的矛盾。相关部门也意识到了企业所面临的现实压力，对于工资支付问题采取了较为和缓的处理方式，鼓励通过协商及灵活用工方式缓解现实矛盾，采取假期抵扣的方式相对缩短职工未能提供正常劳动的时间，降低企业支付工资的具体要求④。但该种规定同样存在明显缺陷：一是自疫情出现以来，国家层面及各地政府均出台了大量政策文件规范用工问题，但具体内容各异、表述不同，缺乏统一适用标准，同时并未形成清晰的权利义务界定及各情形适用的有限衔接，倡导性表述也未明确违反该意见的法律后果。二是根据现行法律规定对因疫情患病或进行法定隔离的职
工，企业应向其支付正常工资，对于因政府政策或其他交通管制未能返岗工资支付方式未进行相应明确，现对该类人员同样纳入支付工资及生活费范围有突破上位法之嫌。三是虽在疫情后期政府对于企业的要求适当降低并明确各方主体应共克时艰，出台相应政策保就业促民生，但从具体效果而言，实质在于对劳动者收益层面适当降低标准，疫情防控期间的工资及生活费发放的主要责任依然由企业承担，企业所承担的压力仍然较大。
三、劳动关系的基础理论
疫情防控期间出台的劳动政策建立在企业与劳动者之间的劳动关系的基础之上，强调劳动法注重对劳动者权益的倾斜保护。此种保护非无必要限度，回溯劳动关系的基础理论可对劳动关系主体之间的权利义务分配产生更为清晰的认识，寻求现有制度及政策的改进途径。
（一）劳动者生存权及企业生存权
有学者提出生存权包括直接意义上的生存权以及派生意义上的生存权[3]。普遍情况下劳动法中所指的生存权的主体为劳动者，此为生存权之本原意义。生存权的派生意义为保护企业正常存续的生存权，防止其破产倒闭，进而保护劳动者就业岗位，产生间接保护劳动者生存权的作用。
社会法的基本理念之一在于生存权优位，在劳动法意义上的生存权保护一般被理解为对于劳动者方面
①其主要根据《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条“被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬”以及人社部2020年5号文件规定的“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同”。
②人社部2020年5号文件及《工资支付暂行规定》要求企业在停工期间在一个工资支付周期内的应正常支付工资，超过一个周期区分情况对待，一是职工提供正常劳动，劳动者工资不得低于当地最低生活标准；二是未提供正常劳动应根据各地标准发放费用。5号文件直接适用《工资支付暂行规定》认定疫情原因不可归责于劳动者故应由企业承担工资支付责任。
③如《北京市人力资源和社会保障局、北京市教育委员会关于因防控疫情推迟开学企业职工看护未成年子女期间工资待遇问题的通知》（京人社劳字〔2020〕13号）规定每户家庭可由一名职工在家看护未成年子女，期间的工资待遇按照出勤发放，同时不得与劳动者解除劳动关系；上海市人社局于2020年1月28日在新闻发布会上明确表示企业延迟复工期间为休息日，企业应按照劳动合同约定的标准向劳动者支付工资，在该期间提供正常劳动的视为加班，应支付加班工资。
④《人力资源社会保障部办公厅关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间人力资源市场管理有关工作的通知》（人社厅明电〔2020〕8号）对于疫情防控期间的工资发放规定有所转变，支持用人
单位与劳动者共同协商劳动者未返岗期间的工资待遇，同时支持利用企业各类假期对于未返岗期间进行相应抵扣，在一个工资支付周期内的按照劳动合同约定标准支付工资，超过一个月发放生活费，各地随之根据该文件出台关于疫情期间薪资发放情形及标准的政策意见。
的单方保护。直接意义上的生存权认为劳动者在劳动关系中处于弱势地位，劳动者权益受损主要源于用工单位，因此优先保护劳动者生存权。劳动法中直接意义上的生存权形成了劳动者处于被保护地位、企业处于承担法律所规定的用人单位责任的地位、国家处于管控企业用工行为的强制地位的整体局面。
派生意义的生存权在我国劳动争议案件迅速增长的司法实践中被提出，劳动法及劳动合同法所形成的劳动者、企业及国家三者不同利益之间的对抗是促使劳动争议案件激增的重要原因之一。在此背景下，率先提出“双保护”的裁判理念，该理念可具体表述为我国劳动关系的矛盾本质上是非对抗性的，企业与劳动者既存在对立方面同时为利益共同体，在根本利益上具备一致性，在具体利益中存在相对差异性①。结合两种生存权的具体比较，企业生存权的存在并非是对劳动者生存权的否定，而是对企业与劳动者二者关系的重新认识。
毋庸讳言，劳动法中对于劳动者的倾斜保护具有深厚的理论基础及现实基础。但是，劳动法属社会法范畴，其追求和推进社会利益的整体过程是利用法律手段平衡用人单位与劳动者双方利益的过程，同
时也是探究对于劳动者的倾斜保护适当程度的过程[4]。劳动法对于劳动者的倾斜保护并非无必要限度，政府在制定劳动政策之时首先应在劳动法及劳动合同法的基础上进行适用，不应突破现行法律苛求企业承担因疫情带来的全部风险。皮之不存，毛将焉附。当企业与劳动者共同面临非双方原因造成的生存困境之时，双方主体应共同克服，而非强制企业单方承担，否则该做法无异于杀鸡取卵造成更多的企业破产倒闭，劳动者也会因此失去自身劳动岗位。
（二）劳动合同的理论基础
劳动契约为雇佣契约演变而来，从民法的雇佣关系到劳动关系的嬗变过程中，劳动法对民法中的“平等”及“诚信”原则进行转化，将形式平等转变为实质平等并要求最大程度的诚信[5]。马克思认为未形成雇佣或劳动关系之前，资本家及劳动者地位平等，双方一旦确立雇佣关系，资本家相对于劳动力占有者便具备完全的强势地位[6]。基于此种依附关系，双方地位并不平等，始终存在管理与被管理的关系。劳动合同的出现本质在于立法者认识到了民法上的合同以形式平等的方式掩盖了用人单位与劳动者之间的实质不平等。拉伦茨提出，法律应采取相应措施对弱势方的利益进行维护，从而形成均衡态势[7]。劳动法及劳动合同法均采取侧重保护劳动者的方式来弥补劳动者的弱势地位，推进用人单位与劳动者之间的实质平等，从而实现法律意义上的公平正义。
笔者认为，虽然劳动合同与民事合同具有明显区别，具备确立劳动关系、侧重保护劳动者权益等特殊
性，基于劳动者的弱势地位而言，侧重保护劳动者有利于双方权利义务的实质平等。值得注意的是，侧重保护为手段，而实质平等为制度目的。劳动合同也应遵循合同法的基本原理，即合同的核心内容体现在双方权利义务的履行，劳动者提供相应劳动，用人单位基于此提供相应工作报酬及福利。我国劳动法规定工资分配以按劳分配为原则，当一方不履行合同所约定义务而要求另一方支付对价时，劳动合同双方权利义务处于严重失衡状态。劳动合同的特殊性并不可否认其为双务合同的本质属性，双务合同要求一方给付义务因履行不能而不复存在，基于对方该部分义务履行使另一方产生的完全对待给付义务也不可孤立存在[8]。北京疫情出京最新规定
（三）劳动合同的内部协调与外部干预
劳动合同关系兼具公法及私法属性，劳动合同的直接参与主体为用人单位与劳动者双方，但实质上政府对于劳动合同的调整及规制发生着不可或缺的作用。面对新冠肺炎疫情这种重大公共卫生事件，政府对劳动关系提升行政管制力度对于调控劳动市场、维护劳动者权益具有重要意义，然而政府的干预应具有谦抑性，干预的方式及力度应遵循法治理念。公权力介入私权之时，需注重的一是劳动法与行政法之间的调适问题，二是政府的相关行政行为对于劳动合同履行所产生的实践问题，三是疫情背景下政府、用人单位及劳动者三者间的利益平衡问题[9]。政府对劳动力市场干预过多会影响经济规律的正常运行，政策目标往往与实际效果差距较大，会导致劳动者大量失业及相应福利下降从而影响整体社会经济。劳动力市场有其自身的运作规律，政府所制定的劳动政策应对现行立法进行细化而非过度
突破，否则易打破市场规律形成反
①参见2009年7月6日印发《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》的通知（法发〔2009〕41号）。2015年12月24日《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》对于劳动争议案件的审理问题也表示，劳动者和企业是一个利益共同体，不能将劳动者权益保护与企业生存发展对立起来，要努力寻求两者之间的最佳平衡点和结合点，把保护劳动者眼前利益、现实利益同保护劳动者长远利益、根本利益结合起来，最大限度化解双方具体利益上的相对差异。
作用。在劳动合同法中，如若因用人单位经营不善引起企业停工停产而由自身承担劳动者薪资支付义务无可厚非，但企业为了防止疫情恶化遵守政府相关规定停工停产，其风险非因用人单位方引起，因此所引起的不利后果不应由其全部承担[10]。
对于劳动者的保护，政府除担任监督者及干预者之外，仍具有保障劳动者权益的相应职能。在社会意义层面体现最为突出的便是政府具有社会保障的公共职能。当劳动者面临生存及劳动风险时，政府有相应能力及义务保障劳动者基本权利，维持基本生活水平。劳动合同的内部协调与外部干预的有效平衡是维护劳动关系稳定，维护劳动者和用人单位利益的最优解。
四、劳动合同中止制度适用探析
基于上述劳动关系的基本理论，现行情况下应寻求一种用于解决劳动合同履行困难之时的特殊制度，从而均衡劳动者与企业双方利益，在倾斜保护劳动者的前提下有效保障企业生存权，划定政府干预的界限，维护劳动市场的稳定。在实践中劳动合同中止的提出与发展为问题的解决提供了制度设想。
（一）劳动合同中止制度的实践状况
劳动合同中止是劳动合同履行中出现的一种特殊状态，劳动法学者对于劳动合同中止定义有多种观点：姜颖认为其是在履行劳动合同的过程中，因劳动合同双方原因或其他事由导致各方的权利和义务暂停履行，待中止事由消失后，劳动合同继续履行的制度[11]；秦国荣认为劳动合同主体可依照法定或约定事由确定双方暂时均不履行合同，但劳动合同关系依然存续，仅暂停彼此权利义务的履行状态[12]。笔者认为劳动合同的中止并不简单的等同于民法意义上的合同中止。民法意义上的合同之债要求权利义务之间的对等性，即合同一方中止履行其合同义务之时，对方无论其主观状态如何，可以此中止履行与之相对义务。但劳动合同具有强烈的人身依附性，是以劳动给付与工资支付为主要内容，以履行的持续性与相对稳定性为主要特征，构成劳动者家庭经济基础的根本[13]。
劳动合同中止的重要作用在于保持劳动关系的正常存续，是指在劳动合同履行的过程中，由于劳动双方约定或法定的原因使劳动合同在一定时期内中止合同主权利义务履行而劳动关系保留，待劳动合同中止结束后各方恢复合同履行的制度。在义务履行方面，基于劳动合同的特殊性，在此期间，劳动者
虽不予履行劳动给付义务，但企业应适当承担向劳动者支付一定时期的最低生活补贴、为劳动者缴纳社保等合同义务。原因在于劳动合同中止有力地保证劳动关系稳定，此种稳定状态使用人单位节省了寻人力资源的成本，稳定企业的经营状态。值得注意的是，因劳动者在此期间也成为受益者，稳定的劳动合同关系使其不必遭受经济状态不稳定的现实风险，故劳动合同中止期间适当减轻用人单位的工资薪金的支付压力，而非一味地要求用人单位承担不可抗力之风险为应有之义。
在我国现行狭义法律中未存在有关劳动合同中止制度的具体规定，但由于劳动合同正常履行及劳动合同解除之间存在一定的空白地带，即劳动合同双方主体均期待劳动关系的正常存续。此时简单地要求双方继续履行或解除合同均属强人所难。该空白地带是实质为合同正常履行至解除的缓冲地带，基于现实需要，有关劳动合同中止的表述在我国早就有迹可循①。上海、江苏、天津、山东、吉林、山西、安徽、宁夏均明确规定了劳动合同中止制度。明确将不可抗力作为适用情形的有山东、江苏、安徽和宁夏等，其他省份多存在“劳动者暂时无法履行劳动合同义务，但仍有继续履行条件和可能的”作为中止事由，其与不可抗力所致客观状况有所重合。对于已规定劳动合同中止制度的地区大多规定在此期间双方基于劳动合同约定的权利义务中止履行，劳动者可不向用人单位提供劳动，同时用人单位不必向劳动者支付劳动报酬。
在司法实践中劳动合同中止制度存在较大的适用空间，然而因为各地规定不同，缺乏较为统一的裁判依据，劳动合同中止期间劳动关系双方权利义务的分配也具有较大差异。在笔者检索的相关案件中，
多数法院以该省份相关规定进行认定是否构成劳动合同中止及对双方权利义务划分。其中多存在长时间内劳动合同双方未有联系，劳动者未向企业提供劳动，企业未给劳动者发放劳动报酬（简称长期两不）构成劳
①《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）规定用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，在此期间用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。2006年3月20日全国人大常委会办公厅关于公布《中华人民共和国劳动合同法（草案）》征求意见的通知明确提出劳动者应征入伍、被依法限制人身自由、不可抗力及双方约定可成为劳动合同中止的事由，在此期间双方义务暂停履行。
动合同中止，但暂未出现因不可抗力导致双方劳动合同中止的相关案件①。对于劳动合同中止后是否发放工资或生活费，各地法院的观点也各有不同，一是认为劳动合同中止期间劳动者未向用人单位提供劳动，用人单位不应承担给付报酬的义务，有法院对其进行相应解释，主要原因在于按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，双方不存在劳动法意义上的权利义务关系。二是因劳动者原因中断履职导致劳动合同中止，支持用人单位不以正常工资标准进行计算，但应按照最低工资标准计算②。
（二）劳动合同中止制度在突发公共卫生事件的适用
劳动合同未能正常履行存在多个角度的原因，一为不可抗力造成客观层面劳动者无法提供劳动且用人单位无法受领劳动；二为企业主观方面基于经营风险考量单方拒绝劳动者提供劳动，另为企业经营危机客观难以受领劳动；三为劳动者在用人单位客观条件可受领劳动的情况下主观基于焦虑等拒绝提供劳动，另为由于家庭成员如未成年子女无人照顾的客观原因无法提供劳动。从以上层面而言企业停工可归责原因不同，故劳动双方权利义务分配有所区分。
笔者认为在现行法律已经明确规定的病假、工伤及因企业原因停工制度因无适用上的法律问题之时毋需建立新的制度予以替代，否则会造成立法资源上的浪费及法律的冗杂。在本次疫情之中所出现的劳动者感染新冠病毒情况可适用劳动法上病假规则，因工作原因患病的可适用工伤条款，企业因疫情结束后的资金断裂等引起的经营危机造成企业停工的应适用现行停工规则。企业基于风险考量停工为企业应承担的市场风险，故劳动者工资应正常发放，不应因企业原因将风险转嫁至劳动者。对于劳动者基于客观原因无法提供劳动的可适用事假规则，企业应批准劳动者基于正当理由的事假，但该期间应为无薪假期，否则对于企业而言将承受过多的社会责任压力。对于客观已具备劳动条件的劳动者仅因焦虑等主观原因拒绝劳动的应为无正当理由的旷工，可按照企业合法的纪律制度予以处理。
现存法律难以解决的问题即在于企业与劳动者均基于疫情此种不可抗力所引起的客观原因导致停工之时双方权利义务应如何分配。对于劳动合同中止有学者认为劳动合同中止使劳动者在企业因疫情停工期间难以获得任何工资及薪酬故而影响劳动者生存权，且不符合劳动法立法目的[14]。最高院发布的劳
动人事争议典型案例同样认为企业不得以不可抗力为由中止劳动合同，主要在于劳动关系是一种从属性的不对等关系，不同于民法中的平等主体关系③。
结合国外对于劳动合同中止的规定，用人单位在劳动中止期间是否支付相应薪资是以劳动合同中止的理由进行具体判定的，而非全盘否定。如韩国规定劳动合同中止事由可归因于雇主的，不低于正常履行合同情况下70%的工资，此外法国、比利时、伊朗也对劳动合同中止制度进行明确规定，总体而言劳动合同中止期间雇主不得解除劳动关系，并视情况向劳动者发放生活补助保障劳动者基本生活[15]。
劳动合同中止制度可有效维持双方劳动合同关系。基于劳动者在劳动合同关系中的人身依附性，在此期间虽用人单位可不履行劳动合同的主义务，即支付基于劳动者提供劳动所支付的薪资。但应注意到劳动关系的正常存续对于企业停工结束之后的正常经营具有重要作用，在疫情防控期间劳动者本可提供的劳动力难以实现价值转换，此种状态的出现虽直接原因在于疫情的出现，但也正是由于前期与企业所建立的劳动关系使其活动范围受到了有效限制的间接结果，故企业应承担劳动关系维系阶段的基本成本，维护劳动者基本生存权，支付劳动者在劳动合同中止期间的最低生活保障金。从另一角度而言，劳动者在劳动关系的正常存续中获取了个人工作岗位的稳定预期，故也应在劳动合同中止期间对于个人权利作相应让步，不可过度要求企业承担过高的用人成本。
为了增强劳动双方对劳动合同中止制度的预期，笔者建议对因重大公共卫生事件这种不可抗力引起劳
动合同中止的期限应限定为一年。从劳动中止制度的现实基础层面，此次疫情已经证明，劳动法律制度的完善对于维护社会稳定和应对疫情具有重要意义，劳动关系的特殊性使其难以利用民法意义上的不可抗力进行合同解除，基于我国现状，劳动合同中止有极大的制度建设空间，但因缺乏上位法的规定和劳动规定及
①参见山东省高级人民法院（2019）鲁民终2368号二审民事判决书、山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民终4885号二审民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民一终字第4104号二审民事判决书。
②参见山东省高级人民法院（2019）鲁民终2368号二审民事判决书。
③《人力资源社会保障部关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）。

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