姓名权作为在先权利与商标权的冲突及解决——以乔丹案为例
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期一、引言
据央视新闻客户端报道,2020年3月3日，国家知识产权局对首批63件进入实质审查阶段的与疫情相关的“火神山”“雷神山”“钟南山”等恶意商标注册申请，已依法做出驳回决定。此次驳回的63件商标注册申请均以易造成社会不良影响、适用《商标法》第十条一款八项依法予以驳回。另外，国家知识产权局已收到44件“李文亮”文字商标申请，其中8件已撤回，其余均已实施管控，将依法予以驳回。从该报道
中可以看出，以名人姓名为内容的商标具有极大的商业价值，特别是全民皆知并享有巨大声誉的以正面形象而闻名的名人，以至于不少投机人士受利益的驱动对其实施抢注行为。钟南山院士、李文亮医生作为抗疫英雄，集中体现了整个国家的人民团结一心战胜疫情的意志和决心，理应被社会公众尊重和爱戴，将二人的姓名作为商标进行注册，进行商业化操作，违反了《商标法》第十条一款八项的规定，有害于社会主义道德风尚并将产生其他不良影响，理应予以驳回。司法实践中，相关的案例不胜枚举，特别是抢先注册在全世界范围内都具有一定影响力的外国名人姓名，因为语言的翻译转化问题给侵权的认定造成了更多的障碍，对“乔丹商标”案判决结果的出炉，给类似案件的处理提供了一定的思路，也引发了一些关于在先权利和商标权冲突的思考。
二、相关概念辨析
我国《商标法》第三十二条确立了保护在先权利原则，申请注册的商标不得损害任何人的在先权利，也不得使用不正当手段去抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。关于在先权利的概念有多种定
义方式，从时间的先后及相对性判断，在先权利是指相对于某一特定的合法权利或者行为，在该权利形成之前，他人就已经依法取得的合法权利。在先权利并没有具体指向哪一类权利，而是依照法律应该予以保护的在商标申请注册日之前就存在的权利的总称。在先权利拥有如下几个特征：一是时间在先，这是该类权利存在的前提，还应该注意的是以商标申请注册日还是商标核准日计算，学
界尚有争议。如果以商标申请注册日计算，则提出注册申请后获准注册前的时间将不满足在先使用的条件，而如果以核准注册日计算，该段时间则可以构成在先使用。二是客体的构成元素相似，目前根据《商标法》的规定，文字、图形、字母、三维标志、颜组合甚至包括声音、气味都可以申请注册成为商标，但是语言文字由于自身方便记忆、易于重复再现等特征仍然是商家的主要选择。同时，自然人的姓名也是以文字构成的，这就导致姓名和商标的构成要素有极大的相似性，甚至有可能相同。其次两者都起到标明自身、表明特定性的功能作用，容易进一步产生混淆，让公众误以为商品来源于姓名与商标相似或相同的公众人物。三是利益的冲突性，在此类争议案件中，由于姓名权和商标权的权利主体不同，必然产生利益冲突，商标权方利用他人的姓名在短时间内迅速扩大知名度，并利用他人的名誉为自己的产品和服务带来正面评价，严重损害姓名权人的财产利益和相关社会评价，并产生误导消费者、扰乱市场竞争秩序的不良后果。
姓名被用以指代、称呼以及分别特定的自然人，具有显著的识别功能，我国民法保护公民的姓名权。根据《侵权责任法》的规定，当行为人有干涉、盗用、冒用的行为，主观上具有故意或过失的心态并
导致受害人的姓名权遭受损失时，构成侵害姓名权。姓名权在法理上的性质有多种观点，被我国法律认定为人格权的一种，是一种绝对权，但并不享有独占的权利，不同自然人同名同姓被法律允许。《反不正当竞争法司法解释》定义的姓名，除了自然人的本名之外，具有一定市场知名度、被相关公众所熟知的自然人的艺名、笔名，也包含在保护范围内。
三、案情概述
对耗时数年的“乔丹商标案”再审裁判，判决认定：乔丹体育股份公司对争议商标“乔丹”的注册损害了迈克尔·乔丹(Michael Jordan )的在先姓名权，违反了《商标法》，因此撤销此前判决、判令商标评审委员会对该商标重新裁定；针对拼音商标“QIAODAN ”及“qiaodan ”等，因迈克尔·乔丹对其不享有姓名权，故维持二审判决。
姓名权作为在先权利与商标权的冲突及解决
———以乔丹案为例
曹
菡
摘要：随着市场经济体制的进一步完善，名人姓名商标在市场中巨大的经济价值潜能日益凸显，也随着时常发生的恶意抢注事件产生了商标权纠纷并对消费者的选择造成了不良影响，扰乱了市场经济秩序。由于商标与姓名在构成要素和价值功能上具有一定的相似性，所以天然容易产生权力上的冲突。本文以乔丹商标案为例，试图厘清作为在先权利的姓名权和商标权的异同，如何判定商标所使用文字指向了特定自然人并产生了对应关系，并为两者的冲突提供一些可能的规制方法。
关键词：在先权利；姓名权；商标权；乔丹案中图分类号:D923.43
文献标识码:A
作者单位：中央财经大学
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四尧法院观点评析
1.姓名中包含的经济价值是否在保护范围内?笔者认为
本案中法院所保护的被商业化利用的姓名，并不是传统民法意义上的姓名权。民法意义上的姓名权是一种人格权，不包含经济利益方面的因素，而本案中对侵害姓名权的保护，还考虑了其他市场经济化的因素，包括公众认知度以及特定名称应与该自然人之间已建立较为稳定的对应关系，这显然超出了人格权的固有含义。我国民事法律没有明文将姓名权与姓名的商品化权益做区分，但司法实践中出现了将姓名的商品化权益独立于姓名权之外的现象，将两者分别归属于两类不同的民事权益，传统的姓名权被纳入人格权范畴，而姓名的商品化权益被纳入财产权范畴。传统的姓名权的客体是自然人对自己人格的文字标识享有的人格利益，而姓名的商品化权益的客体是自然人姓名中包含的商业化利益。在“乔丹”商标案中，法院仅仅指出了损害再审申请人的姓名权，却没有论证是如何损害的以及具体损害
了姓名权中的哪一项权益，将所有因为不合理使用特定名称导致的损害都笼统地认定为损害姓名权，是难以服众的。出现这一问题的根本原因是《商标法》并没有明晰将作为在先权利的姓名权是以人格权或是财产权来保护。显然，本案中被申请人所拥有的商标侵犯再审申请人的姓名权不符合《侵权责任法》规定的侵害姓名权的一般构成要件，法律上的空白造成了本案的说理没有现行法律作为依据，以保护姓名之名，实际上保护的是自然人，尤其是公众人物姓名背后因自身的声誉而产生的商业价值，同时维护市场秩序，防止消费者将来源于该商标的商品或服务误认为与特定自然人具有代言、许可等联系。2.如何认定商标标志所用文字指代了特定自然人?在本
案中，商标评审委员会认为，争议商标中的QIAODAN 和乔丹与迈克尔·乔丹姓名中的Michael Jordan 及其中文译名迈克尔·乔丹存在一定区别，并且乔丹为英美普通姓氏，难以认定该姓氏与迈克尔·乔丹之间存在当然的对应关系。通过收集资料，笔者发现在中国具有一定知名度的外国名人中，叫Jordan 的就远不止一位，如与迈克尔·乔丹同样是美国职业篮球运动员的德安德烈·乔丹(DeAndre Jordan )，英国模特、歌手、电视名人乔丹·凯蒂·普莱斯(Jordan Katie Price )等，约旦作为约旦哈希姆王国(The Hashemite Kingdom of Jordan )的简称，在非官方的场合也以Jordan 来指代。那最高院是以何种理由推翻了商标评审委员会的认定呢?
最高院认为在主张姓名权保护时，需要满足如下两个条件：第一，该特定名称具有一定的知名度，且被相关公众熟知，并用于指代该自然人；第二，该特定名称应与该自然人之间已建立较为稳定的对应
关系。如何认定知名度大小和是否为相关公众所熟知，是司法实践中的难点问题。
在本案中，再审申请人提交的市场调查公司的报告以及公证书等证明再审申请人知名度和影响力的证据，在事实认
定中具有多大的证明力，由于并没有可以参照的认定标准，法官享有极大的自由裁量权。在该案的判决书中，最高院认为再审申请人出具的调查报告调查程序较为规范，调查结论的证明力相对较高，与其他证据互相印证，可共同证明中国消费者已经对再审申请人的姓名和乔丹商标产生了混淆，而对乔丹公司提交的乔丹品牌辨识度研究报告未作为证据予以采纳，理由是该报告没有记载完整的调查过程，调查数据形成过程不明，无法辨析真伪。对双方出具的市场认知度调查报告，法院采取了完全不同的态度，主要原因是两份报告的可信度差别极大，被申请人提交的报告是由专业的调研公司出具的，采用了规范并且专业的统计学调查方法，并聘请了公证机构做了公证，而乔丹公司出具的数据只有调查结果，没有数据的来源渠道以及被调查人的筛选过程，不具有权威性和可信度。除了市场调研数据以外，再审申请人还提交了其他证据，如我国部分报纸、杂志、媒体上登载的有关本案再审申请人的文章，绝大多数用“乔丹”代称再审申请人，这些证据能综合证明“乔丹”这一特定名称，已经被相关公众熟知，至于是否能与该自然人形成稳定的对应关系，则需要进一步考虑。稳定的对应关系并不是要求百分之百完全一一对应，而是在该商标的使用领域，如本案中乔丹公司经营的服装主要是运动类型服装，而乔丹作为世界著名的篮球运动员，也和耐克公司合作推出了“Air Jordan ”系列作为耐克旗
下的子品牌，在运动服饰系列足以让消费者将“乔丹”对应为迈克尔·乔丹。另外，是否能产生一一对应的关系，不应该仅仅局限于文字的对应关系上，语言的表达习惯和大众的普遍认知更值得关注。例如，美国著名歌星迈克尔·杰克逊(Michael Jackson )，中国大众往往称呼他的全名或者以“MJ ”代称，而不称呼迈克尔或者杰克逊，因为迈克尔和杰克逊在公众认知上都不能唯一地指代他，如果单称他的姓或名，德国一级方程式赛车车手迈克尔·舒马赫(Michael Schumach ⁃er )、美国第7任总统安德鲁·杰克逊(Andrew Jackson )都可能会和他发生混淆，因为这两个人同样在中国享有极高的社会认知度。在语言表达习惯上，公众会自然而然地形成一套相对固定并能清晰指代特定自然人的称谓，当提到某个特定名称时，相关公众能第一时间关联到特定自然人，就能够说明商标标志所用文字指代了特定自然人。
3.乔丹公司是否具有主观恶意。乔丹公司创办20多年
来，注册了60多件包含被申请人中文名称和拼音的商标,40多件与被申请人剪影相似的篮球形象商标，还有30多件包含被申请人两个儿子中文名称和英文名字的商标，据此可以认定，乔丹公司一系列的商标注册行为是利用被申请人的大众认可度和名誉来谋取不当的商业利益。诚实信用原则是民法的基本原则之一,2013年修改的《商标法》增添了申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。乔丹公司的抢注行为，是实践中经常出现的“搭便车”现象，其在公司准备上市
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期的《招股说明书》中已明确告知了投资者关于部分消费者产生误解或混淆的风险，足以说明乔丹公司是在明知有可能误导消费者的情况下，仍然继续施行抢注相关商标的行为。乔丹公司使用争议商标
的行为根据法院予以采纳的证据来看，在实际上也的确造成了消费者的混淆。如何认定商标注册人是“恶意”抢注，还是“善意”注册，由于主观的恶意善意无法直接判定，必须结合商标权利人的具体行为和是否知道或应当知道足以引发消费者的误解来综合判定。篮球明星林书豪被喜爱他的球迷称为Linsanity ，这个昵称由他的姓(Lin )和英文单词insanity (疯狂)组合而成，但“Linsanity ”英文字符却被他人抢注成为商标，美国商标部门基于公平的处理原则，注意到该商标背后蕴含着极大的经济价值，而只有林书豪本人才有正当资格获取利益，最终将该商标判给了林书豪本人所有。我国也出现了“林书豪”及其英文名“Jeremy S.H.L ”被注册为商标的事件，商标权利人给出的理由是其注册行为仅仅是预测性的商业行为。笔者认为基于敏锐的商业嗅觉，提前预测到商标中蕴含的巨大商业价值而实施注册的抗辩是无效的，因为预料到名人姓名中潜藏的商业价值，就意味着能预料到借助该公众人物的社会认知能让消费者对产品或服务产生信赖，明显属于不正当竞争行为，严重侵犯了消费者的知情权，如果权利人以后再将自己的姓名进行商业化运作也会受到牵连影响，让消费者误认为商品或服务来源相同，从而将两者进行口碑捆绑，对品牌附加值产生影响。
同时，在判定商标是否有效的过程中也要注重利益均衡原则的维护，具体案件具体分析，兼顾双方的利益平衡，不能仅仅因为侵犯了在先权利人而完全否认商标所有人在市场运作中对该商标的维护和知名度的提升起到的积极作用。即使是因为“搭便车”而注册的商标，也不必然导致商标的无效，如果经过使用已经占据了一定的市场份额且通过广告声明等方式做了澄清，使绝大多数消费者能辨别来源不再
产生混淆，此时就不宜仅仅因为最初的恶意抢注行为否定争议商标，此时以经济赔偿的方式进行责任承担较为合理,《商标法》是为社会主义市场经济建设服务的，在运用的过程中，理应尊重客观经济规律，维护市场的稳定和秩序。
五尧乔丹商标案带来的启示
1.完善相关法律法规。在立法层面，首先应当明确在先
权利的含义，厘清在先权利的特点及其与商标权存在的联系，为了保障知识产权法体系的一致性，可以参考借鉴《专利法》的相关规定，明确《商标法》所保护的在先权利范围。其次，区分人格性姓名权和财产性姓名权。随着市场经济的发展和法学研究的不断深入细化，姓名权中包含的财产性利益在司法实践中凸显出来，不同于人格性姓名权的无差别、人人平等的保护，财产性姓名权的保护对象主要是少数公众人物。因为公众人物的姓名和公众人物自身的商业价值是一体的，消费者极容易将商品或服务与该公众人物产生对应联
系，若公众人物的姓名轻易就能被无关人士注册成商标，将极大扰乱市场竞争秩序，非公众人物的姓名作为商标显然不会出现这种误导情况，这也是很多创业者将自己姓名注册成为商标而并无不妥的原因。若不将人格性姓名权和财产性姓名权区分开来，按照传统人格权理论就是对少数公众人物和其他非公众人物给予了不同程度的保护，显然有悖于公平原则，若是把商标上的姓名权归于财产性姓名权，
这个问题就迎刃而解了。将自然人在相关领域拥有一定的知名度和影响力作为提供财产性姓名权保护的前提条件，既可以为财产性姓名权保护提供法律依据，也不破坏现有人格性姓名权保护的平等性，达到两种性质姓名权的内部和谐，真正实现了制度配置的进步和合理。
2.将公众认知度纳入商标注册审查范围。现行的《商标
法》在实质审查中的审查范围包括是否具有商标的构成要素，是否具有不与他人在同一种或类似商品上的商标相混同的显著特征，还包括是否违背《商标法》的禁用条款。除此之外，笔者认为还需要将公众认知度纳入商标注册审查范围，构建出一套完整的公示制度，通过报纸和网络等媒体向社会公开商标注册信息，用符合统计学的问卷等形式进行公众认知度调查，接受公众的质疑和监督。此种方式的采取将极大程度地遏制恶意抢注社会公众人物姓名或代称作为商标的行为，因为在全体公众的监督下，当注册人的商标与公众人物姓名相同相似程度极高且明显不和该公众人物存在代言、授权等关系时，很容易引发舆论质疑，若此时商标注册人能给出合适的理由进行解释说明并为公众所认可，不仅可以满足该实质要件，也可以更好地平息在其他条件都满足而注册商标成功后再引发的混淆性争议。
3.明确混淆的认定标准。在如今的司法实践中，是否构
成混淆没有普遍适用的标准，法律对在先权利的保护一方面是为了保护在先权利人的利益，另一方面也是为了避免因姓名与商标构成元素具有相似性而将两者混淆扰乱市场秩序。本文认为，混淆程度的
判定可以从如下几个方面考虑：第一，商标和姓名的构成元素越相似，混淆程度越高。商标绝大部分是以一定的文字和图案表现出来并为消费者所感知的，文字采用什么样的字体，如何排列组合，图案运用哪种颜，运用何种元素，都可以一一提炼出来作为对照，构成元素的重复率相似性越高，混淆程度越高。第二，每一个注册商标都是指定用于某一商品或服务上的，该商品或服务与特定自然人社会活动所从事的领域越接近，混淆程度越高。例如，本案中，乔丹公司主要生产的是运动类服装器械，与再审申请人从事的篮球行业都属于体育运动类，消费者非常容易对两者进行关联进而产生混淆。又如，卖麻辣烫的“吉阿婆”，该品牌的商标与肯德基极其相似，但上海市工商部门表示其不构成对肯德基的侵权，因为两家企业的经营范围区别度极高，一家经营中式小吃麻辣烫，一家经营西式快餐，从商家的装修
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风格、门口张贴的所提供商品的广告，消费者都可以十分清晰地辨认出来，不至于产生混淆。第三，商标的构成要素中防止混淆的元素越多，混淆程度越低。例如,“刘德华板鸭案”商标注册人刘德华从事地方风味小吃加工生产业务，和香港影视明星刘德华所从事的娱乐业完全属于不同的领域，并且为了防止误认，商标注册人主动在商标中增加了自己的头像作为图形商标，普通消费者一眼就能认出商标上的头像不是出现在荧幕上的艺人刘德华，所以不会导致混淆的发生。2019年年末，李小龙女儿李香凝把中式快餐品牌“真功夫”告上法庭，认为该品牌的注册商标侵犯了父亲李小龙的权益。真功夫品牌的图形商标十几年间几经变换，但无论怎么修改，图形商标从人物形象到颜搭配来看都酷似李小龙经典的“功夫龙”形象，除此之外，该品牌陆续注册了11个与李小龙的“功夫龙”形象极其相似的商标。李小龙作为享誉全球的中国
功夫代表人物，该图形商标与文字商标“真功夫”组合使用，难免进一步加剧对消费者的误导。
4.增加经济赔偿作为侵权责任。民事法律上规定，侵犯姓名权的责任承担方式有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失。司法实践中，法院和商标评审委员会在认定争议商标侵权后，通常采用的责任承担方式是撤销争议商标，但这种责任承担的选择过于“一刀切”，把有些争议商标背后十几年的经营完全否定掉，甚至会让被侵权人产生“养肥了再宰”的心理。一概撤销争议商标的规制路径不仅不
尊重市场经济规律，破坏已经形成的市场结构的稳定性，也让相关公众人物花费巨大的时间精力去维权却得不到什么补偿，不利于促进知法懂法、积极维护自身权利的社会氛围的形成。商标侵权案件中将姓名权作为一种财产性权益来保护，赔偿姓名权人因侵权活动损失的经济利益，将最大限度挽回姓名权人因自身姓名权被侵犯所造成的损失。
投资公司名字六、结语
抢注公众人物姓名或为大众所熟知的代称作为商标是一种侵犯姓名权的行为，其行为精神也与我国《商标法》规定的诚实信用原则相违背，是企业好高骛远、急功近利的表现，不仅侵犯了特定公众人物个人的权益，也会令消费者产生混淆从而损害社会利益。若整个社会都弥漫着不良的投机氛围，长此以往不利于民族品牌的建立和市场经济的健康发展。为了打击这种恶意抢注行为，需要规范商标标志指代了特定公众人物的认定问题，以及完善姓名权的商品化权益相关法律制度的构建，更要在尊重市场经济客观规律的前提下健全纠纷解决机制。
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