武×、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事 侵权责任纠纷 其他侵权责任纠纷
【审理法院】山西省吕梁地区（市）中级人民法院
【审理法院】山西省吕梁地区（市）中级人民法院
【审结日期】2021.05.24
【案件字号】(2021)晋11民终1051号
【审理程序】二审
【审理法官】马兴华 潘文 王晓强
【文书类型】判决书
【当事人】武×;中国平安财产保险股份有限公司山西分公司;薛×;山西泽翔源商贸有限公司
【当事人】武×中国平安财产保险股份有限公司山西分公司薛×山西泽翔源商贸有限公司
【当事人-个人】武×薛×
【当事人-公司】中国平安财产保险股份有限公司山西分公司山西泽翔源商贸有限公司
【代理律师/律所】任×1山西有德律师事务所
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【代理律师】任×1
【代理律所】山西有德律师事务所
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【原告】中国平安财产保险股份有限公司山西分公司
【被告】山西泽翔源商贸有限公司
【本院观点】本案同时中存在两个侵权法律关系。
【权责关键词】代理合同侵权证人证言鉴定意见重新鉴定诉讼请求
【指导案例标记】0
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【本院认为】本院认为，本案同时中存在两个侵权法律关系。一、被上诉人薛×因操作装载机存在失误，在上诉人武×挂货作业时，未等人完全离开就将货物提起，致使货物碰到上诉人武×将其摔下站台，造成上诉人武×人身损害。故一审法院判决由薛×承担此侵权责任的主要责任符合法律规定。又因被上诉人薛×作业车辆由被上诉人山西泽翔源商贸有限公司投保商业第三者责任险，故该侵权责任所造成的损害由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司承担。上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司主张被上诉人薛×无装载机操作资格证，应免除其赔偿责任，但针对其免责条款的内容是否向投保人明确履行说明告知义务，一、二审均未提供证据予以证明，故一审法院认定该免责款项不发生法律效力符合法律规定，本院予以确认。二、上诉人武×应被上诉人山西泽翔源商贸有限公司要求，从事本不属于其本职工作的挂包作业，双方形成帮工关系，被上诉人山西泽翔源商贸有限公司既未向上诉人提供安全护具，又未安排调度指挥现场，对本案所涉事故放任，涉案作业
安全责任属被上诉人山西泽翔源商贸有限公司负责管理范畴。故上诉人武×作为义务帮工人，因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。上诉人武×作为受害人，其对损害之发生或扩大并不具有故意或过失的心理状态，故其不应承担事故责任。另关于上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司主张上诉人武×伤残赔偿金计算标准应按农村居民标准，因一审中上诉人武×提供道路货物运输驾驶员从业资格证，且其户籍显示为家庭户，故一审法院依法按城镇居民标准计算伤残赔偿金符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，依照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
【裁判结果】一、维持山西省交口县人民法院(2020)晋1130民初381号民事判决第一项、第三项； 二、变更山西省交口县人民法院(2020)晋1130民初381号民事判决第二项为：被上诉人山西泽翔源商贸有限公司支付上诉人武×人身损害赔偿款38726.41元、鉴定费2500元，于本判决生效后十五日内付清； 三、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司的上诉请求。 一审案件受理费3621元，减半收取1810.5元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担1267.25元，由被上诉人山西泽翔源商贸有限公司负
担543.25元。二审案件受理费2846元，由中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担2059元，由被上诉人山西泽翔源商贸有限公司负担787元。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-09-24 14:11:30
【一审法院查明】一审法院认定事实：王兴勤雇佣原告武×驾驶王兴勤实际所有的×××号车在孝义市××站台卸货(铝粉袋)，卸货时需将货物挂在无牌装载机上，由装载机进行运作。2019年3月23日，原告将铝粉袋挂在被告薛×驾驶的无牌装载机上，还未完全离开，被告薛×就将货物提起，致使货物碰到武×，将其摔下站台，造成武×受伤。事故发生后，原告被送往山西医科大学第二医院住院，被诊断为：右桡骨远端骨折，住院期间为：2019年3月23日至2019年3月28日(共计5天)。2019年6月5日，原告自行在介休北辛武整骨专科医院住院，住院期间为：2019年6月5日至2019年6月11日(共计7天)，2019年6月20日至2019年6月29日(共计9天)。2019年10月10日，山西有德律师事务所律师委托太原市道路交通事故司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见为：武×右腕关节的损伤构成十级伤残，其右腕关节损伤后的误工期评定为120天、护理期评定为60天、营养期评定为60天。2020年4月29日，交口县人民法院委托山西钧衡司法鉴定中心描写春雨的诗句
人民的名义百度云资源对武×伤残等级重新鉴定，鉴定意见为：武×所受损伤构成拾级伤残。被告薛×是被告山西泽翔源商贸有限公司雇佣的驾驶员。被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司为该无牌装载机的保险人，被保险人在保险人处为该车投有平安工程机械设备保险附加第三者责任扩展保险，限额为500000元，且事故发生时仍在保险期内。
【一审法院认为】一审法院认为，经过法庭调查，可确定涉案事故系机动车与自然人之间发生的特种作业车致人损害事故。虽然装载机属于特种车辆，其作业危险性远大于工人普通劳作，相较于自然人而言，其规避风险、注意义务等亦更强，但是配合装载机作业的工人亦应当尽到充分的安全注意义务。从一审法院查明的情况来看，涉案装载机作业时存在未等工人挪移至安全位置后才起吊，这种行为明显不当，应对事故的发生承担主要责任(70％)。同时，原告在配合装载机作业的过程中亦未佩戴安全护具、未注意安全导致安全风险增大，应承担事故发生的次要责任(30％)。因该装载机在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保平安工程机械设备保险附加第三者责任扩展保险，原告的合理损失应首先由保险公司赔偿，超过或者不属于保险理赔范围的由被告薛×的雇主山西泽翔源商贸有限公司进行赔偿。被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司辩称被告薛×无装载机操作资格证，应免除其赔偿责任，一审法院认为保险公司能否免除赔偿责任，关键在于
其是否尽到提示说明义务？被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司未能提交证据证明其已履行了如实告知及就保险免责条款概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向被保险人作出常人能够理解的解释说明义务，符合保险法中未做提示或明确说明的情形，合同中的该免责条款对被保险人不发生法律效力，故被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司应对原告的损失承担赔偿责任。其中，原告的各项损失计算如下：1、医药费。原告武×在山西医科大学第二医院的1支住院医药费票据6165.4元，系正规票据，因中国太平洋人寿保险股份有限公司吕梁中心支公司已赔付3000元，故应予以剔除。原告在山西医科大学第二医院的7支门诊费票据583.6元，有正规票据佐证，一审法院予以确认。原告在介休北辛武整骨专科医院的2支住院医药费票据6621.52元以及3支门诊费票据2510元，有正规票据佐证，一审法院予以确认。原告在交口县宏康医院的1支门诊费票据115元，有正规票据佐证，一审法院予以确认。原告在××县委第二卫生院处方，非正规票据，一审法院不予支持。原告提交的国大药房山西益源二院店的购药发票，因该票据为非正规票据，一审法院不予认定。以上医药费共计12995.52元。2、伤残赔偿金。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可
支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，原告为家庭户口，故原告的伤残赔偿金按照山西省2019年城镇居民人均可支配收入，计算为：33262元×20年×10％＝66524元。3、误工费。根据法律规定，误工费是指受害人因侵权行为所发生的实际收入损失，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告提交的证人证言均未出庭作证，无法接受当事人和法庭的询问，一审法院对该组证据的真实性不予认定。原告为证明其职业，提交了道路货物运输驾驶员资格证，但未提交最近三年的平均收入状况，故原告的误工费应按照山西省2019年交通运输业在岗职工平均工资94865元计算120天，计算为：94865元÷365天×120天＝31188.5元。4、护理费。原告提交的证据未能证明护理人员的收入状况，其护理费参照120元／天计算，护理天数为60天，计算为：120元×60天＝7200元。5、营养费。营养费参照50元／天计算，营养天数为60天，计算为：50元×60天＝3000元。6、住院伙食补助费。原告在山西医科大学第二医院及介休北辛武整骨专科医院住院21天，参照交口县工作人员出差伙食补助标准100元／天，计算为：100元×21天＝2100元，因原告诉求住院伙食补助费为1680元，一审法院予以确认。
7、精神损害抚慰金。根据本案具体案情、原告的受伤情况，一审法院酌情认定5000元。8、交通费。根据原告的就医情况，交通费酌情认定为1500元。以上各项赔偿共计129088.02元。由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在工程机械设备保险附加第三者责任扩展保险内按照70％的比例赔偿原告90361.61元。原告支出的鉴定费2500元，由被告山西泽翔源商贸有限公司作为雇主按侵权责任比例70％承担1750元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在工程机械设备保险附加第三者责任扩展保险内赔偿原告武×90361.61元，限本判决生效后十五日内付清。二、被告山西泽翔源商贸有限公司支付原告武×鉴定费1750元，限本判决生效后十五日内付清。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理
费3621元，减半收取1810.5元，由原告武×负担806.36元，由被告山西泽翔源商贸有限公司负担1004.14元。 本院二审期间，被上诉人山西泽翔源商贸有限公司认可武×是公司让来帮忙的，本来挂包的事实公司负责，由于人员紧缺，所以才指使武×干的。其余事实同一审，本院予以确认。
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