⼲货！最⾼法观点+案例+法条：公序良俗原则的司法适⽤
在司法实践中公序良俗原则如何准确适⽤？
最⾼法观点
1.关于公序良俗原则
公序良俗，包括公共秩序和善良风俗。公序良俗的概念起源于罗马法。按照罗马法学家的观点，所谓公序即国家的安全、⼈民的根本利益；所谓良俗是指⼈民的⼀般道德准则，这两个概念的含义⾮常⼴泛，⽽且在随着社会的发展其内涵不断变化。[1]
我国民法通则没有明确提出公序良俗的概念，其第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”合同法第七条、物权法第七条也做了⼤致相似的规定。通说认为这些规定的就是公序良俗的内容，所谓社会公共利益和社会公共道德，就相当于国外民法中的公序良俗的概念。[2]
我国⽴法中最早使⽤公序良俗的，是《全国⼈⼤常委会关于〈中华⼈民共和国民法通则〉第九⼗九条第⼀款、〈中华⼈民共和国婚姻法〉第⼆⼗⼆条的解释》中规定的公民“姓名权涉及公序良俗”。最⾼⼈民法院有三部司法解释使⽤了“公序良俗”，2015年《最⾼⼈民法院关于审理民间借贷案件适⽤法律若⼲问
题的规定》第⼗四条，《最⾼⼈民法院关于适⽤〈中华⼈民共和国民事诉讼法〉的解释》第⼀百零六条等都使⽤了“公序良俗”概念。
关于公序良俗的内容。史尚宽先⽣认为，公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的⼀般秩序，如个⼈之⾔论、出版、信仰、营业之⾃由，以⾄私有财产、继承制度。善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的⼀般道德。通常认为，公共秩序包括社会公共秩序和⽣活秩序；善良风俗，是指社会公共道德，由全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。[3]从民法总则第⼀条规定来看，公共秩序解释为“社会和经济秩序”可能更为合理。
公序良俗原则的作⽤在于弥补强⾏性和禁⽌性规定之不⾜，以禁⽌现⾏法上未作禁⽌规定的事项，可见公序良俗原则的作⽤在于限制私法⾃治原则，具有与私法⾃治原则相匹敌的强⾏法性格。[4]从民法总则关于公序良俗的规定[5]来看，公序良俗原则的功能主要包括：对于习惯的调控、判断法律⾏为的法律效⼒。[6]还有解释法律与补充漏洞，⽆具体规定时直接作为裁判依据的功效。具体⽽⾔，主要适⽤于三个⽅⾯：
第⼀，是习惯能否成为民法法源的合同法审查条件。在法律没有规定，当事⼈主张适⽤习惯或者法院依职权适⽤习惯法时，事先应当接受公序良俗的检验，受其约束，违背公序良俗的，⼀律排除适⽤。
收养应当遵循什么原则第⼆，对民事法律⾏为的效⼒给予否定性评价。依据民法总则第⼀百五⼗三条规定，违反公序良俗的
民事法律⾏为，为⽆效。这种⽆效是绝对的当然的⾃始⽆效。
第三，对于故意违背公序良俗造成他⼈损害的，应当承担侵权赔偿责任。[7]
[1] 王利明：《民法总论》，中国⼈民⼤学出版社2012年版，第57～58页。
[2] 李双元、温世扬主编：《⽐较民法学》，第67页；梁慧星主编：《民商法论丛》，第1卷，法律出版社1994年
版，第49页。
[3] 王利明：《民法总论研究》，中国⼈民⼤学出版社2012年版，第133～134页。
[4] 梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1卷，法律出版社1994年版。
[5] 民法总则共有四处使⽤了公序良俗的提法：⼀是第⼋条规定的公序良俗原则；⼆是第⼗条对于法源的规定，适⽤
习惯不得违背公序良俗；三是第⼀百四⼗三条民事法律⾏为的有效要件之⼀为不得违背公序良俗；四是第⼀百五⼗三条第⼆款规定的违背公序良俗的法律⾏为⽆效。
[6] 梁慧星等：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2013年版，第21页。
[7] 杜万华主编：《中华⼈民共和国民法总则实务指南》，中国法制出版社2017年版，第40页。
（摘⾃《民法总则基本原则的解读》，作者：吴兆祥、陈龙业，载《民事审判指导与参考》2017年第1辑（总第69辑））
司法观点
⼀、公序良俗原则概述及其适⽤
公序良俗的概念⽐较抽象。此前，在我国现⾏有效的法律⾏政法规中并未出现过公序良俗的⽤语。公序良俗原则实际上赋予法官⼀定的⾃由裁量权，“公序良俗的调整机能由确保社会正义和伦理秩序向调节当事⼈之间的利益关系、确保市场交易的公正性转变，从⽽使法院不仅从⾏为本⾝、⽽且结合⾏为的有关情势综合判断其是否具有反公序良俗性。[1]”
审判实践中是否能对违反公序良俗的⾏为进⾏类型化？进⾏类型化确实有助于法官在实践中对违反公序良俗的⾏为进⾏准确判断和认定。但必须承认，公序良俗的类型⼗分复杂，且其内涵是不断发展的。正如梅仲协所指出的，“⾄善良风俗⼀语，其意义殊难确定。因时代之推移，与⽂明之发展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某⼀特殊情形
也。
举例⾔之，就⾃⼰应为之事，⽽要求相对⼈给予报酬之契约，⼜或约定终⾝不为嫁娶，或为⾮婚姻上同居，⽽给予以⾦钱之契约，均属有背善良风俗，其契约应为⽆效。[2]”《德国民法典》施⾏后，1901年最⾼法院判决，关于是否违反善良风俗，由法官“按照正当且公平的⼀切⼈的道义感”规则来判断。由于这⼀判断基准的确⽴，使善良风俗概念具备了适应社会变化的极⼤弹性，成为依法官裁量⽆论什么内容均可装进去的“⿊洞”[3]。
公序良俗作为⼀个弹性条款，不仅是规范法律⾏为的准则，也是适⽤于整个民法的基本原则。公序良俗是配合各种具体的法律规则对民事活动起调控作⽤。正如曾世雄先⽣所指出的：“作为或不作为脱序，⽽强⾏法⼜苦⽆强制或禁⽌规定可⽤时，公序良俗的规定，⽅始发⽣补充之功能。……但公序良俗并⾮当然适⽤，唯在法律明⽂揭⽰适⽤下，始见功能，因⽽其为法源之特质已被法律规定吸收，因致常被忽略。[4]”需要注意的是，公序良俗原则性质上属于授权性规定，⽬的是在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的⾏为，⽽⼜缺乏相应的禁⽌性法律规定时，法院可以直接适⽤公序良俗原则判定该⾏为⽆效。
审判实践中，违背社会公序良俗的借贷合同⽆效。法官在判定民间借贷合同效⼒是否违背公序良俗时负有司法审查的义务。当然，⼈民法院直接依据公序良俗原则进⾏裁判时应审慎适⽤，不宜做不合法
律的扩⼤解释。⽬前，有学者参考国外判例学说，将违反公序良俗的⾏为类型化为10种，具有较强的参考价值，简列如下：
（1）危害国家公序型，⽐如以从事犯罪或者帮助犯罪⾏为为内容的合同；
（2）危害家庭关系型，⽐如约定断绝亲⼦关系的协议；
（3）违反道德型，如开设妓院的合同，实践中以性⾏为为对价获得借款的情形；
（4）射幸⾏为型，如赌博，巨奖销售变相赌博等；
（5）违反⼈权和⼈格尊严⾏为型，⽐如过分限制⼈⾝⾃由换取借款的情形；
（6）限制经济⾃由型，⽐如利⽤互相借款扩⼤资⾦实⼒以分割市场、封锁市场的协议；
（7）违反公平竞争型；
（8）违反消费者保护型；
（9）违反劳动者保护型；
（10）暴利⾏为型。[5]上述类型基本概括了民事审判活动中遇到的违反公序良俗原则的类型，可供参考。在实际审判中遇到其他情况，得依具体情况加以判断。
[1] 李双元、温世扬主编：《⽐较民法学》，武汉⼤学出版社2016年版，第70页。
[2] 梅仲协：《民法要义》，中国政法⼤学出版社2004年版，第119页。
[2] 梅仲协：《民法要义》，中国政法⼤学出版社2004年版，第119页。
[3] 梁慧星主编：《民商法论丛》第1卷，中国政法⼤学出版社2004年版，第47页。
[4] 曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法⼤学出版社2001年版，第28页。
[5] 杜万华主编：《最⾼⼈民法院民间借贷司法解释理解与适⽤》，⼈民法院出版社2015年版。
（摘⾃《<；中华⼈民共和国民法总则>条⽂理解与适⽤》（上册），沈德咏主编，⼈民法院出版社2017年版，第141页）
⼆、违反公序良俗原则的⾏为类型
从我国的实际出发，可以对违反公序良俗的⾏为进⾏以下类型化：
⼀是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的⾏为，例如，双⽅离婚后约定禁⽌⼀⽅当事⼈⽣育，约定断绝亲⼦关系，夫妻在离婚时约定禁⽌任何⼀⽅在离婚后再婚，订⽴劳动合同限制劳动者在⼏年内不得结婚、⽣育的合同等。
⼆是违反有关收养关系的规定，例如，收养⼈和送养⼈在达成收养协议时约定送养⼈收取⼀定的报酬。
三是违反性道德的⾏为，如有偿性服务合同等。
四是赌债偿还合同。
五是贬损⼈格尊严和限制⼈⾝⾃由的合同。例如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、⼯作场地，需要搜⾝等。
六是限制职业选择⾃由的合同，如在合同中规定不准另⼀⽅选择任何合法的职业。
七是违反公平竞争的⾏为，如拍卖或招标中的串通⾏为（参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》，第1卷，57～58页，北京，法律出版社，1994），数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。
⼋是违反劳动者保护的⾏为。例如，订⽴⽣死合同条款，即只要发⽣⼯伤事故雇主概不承担责任。最⾼⼈民法院《关于雇⼯合同“⼯伤概不负责”是否有效的批复》中明确指出：对劳动者实⾏劳动保护，在我国宪法中已有明⽂规定，这是劳动者所享有的权利。约定“⼯伤概不负责”的条款，严重违反了社会主义公德，应属于⽆效的民事⾏为。
九是诱使债务⼈违约的合同。
⼗是禁⽌投诉的合同。例如，在合同中约定，禁⽌⼀⽅投诉另⼀⽅的某种违法⾏为。公序良俗原则在债法中主要运⽤于判断法律⾏为的效⼒，从⽽作为限制私法⾃治的⼯具。所以，如果当事⼈实施了违反道德的事实⾏为，则⽆法适⽤公序良俗原则。
（摘⾃《民法总则研究》，王利明著，中国⼈民⼤学出版社2012年版，第140页）
裁判规则
1.夫妻⼀⽅与他⼈基于不正当关系的赠与⾏为，因违反公序良俗⽽应被认定为⽆效——林春英诉韦菊芬、李⽣德赠与合同纠纷案
案例要旨：夫妻⼀⽅在与他⼈⽆任何基于⾝份关系及其衍⽣法律关系的前提下，⼤额和持续赠与异性现⾦或其他财物的，可推定双⽅存在不正当关系。基于双⽅之间不正当关系的赠与⾏为，因违反公序
良俗⽽被认定为⽆效。
案号：（2015）闽民终字第587号
审理法院：福建省⾼级⼈民法院
2.⼩区业主合理利⽤公共部分应当遵循公序良俗，不得损害他⼈利益——吴昕诉华勇基、陆燕萍、⽆锡美新置业发展有
2.⼩区业主合理利⽤公共部分应当遵循公序良俗，不得损害他⼈利益——吴昕诉华勇基、陆燕萍、⽆锡美新置业发展有限公司排除妨害纠纷案
案例要旨：⼩区业主有权利合理利⽤公共部分，合理的标准包括：⽆偿；不得违反法律、法规、管理规约或者损害他⼈合法权益，同时还应当考虑到公序良俗等因素。业主违反“物业管理公约”，在没有经业主共同决定，甚⾄未取得与争议绿地关系最紧密的业主的同意的情况下，擅⾃使⽤公共绿地的，不属于合理利⽤。
案号：（2013）锡民终字第0773号
审理法院：江苏省⽆锡市中级⼈民法院
3.双⽅当事⼈订⽴的以“婚外情”为基础的借贷协议有违公序良俗，不受法律保护——张正青诉张秀⽅民间借贷纠纷案
案例要旨：双⽅当事⼈订⽴的协议表⾯上为借贷，实际上系以保持情⼈关系作为赠与条件的协议，该协议建⽴在“婚外情”这⼀基础之上，不具有正当性，违反公序良俗的原则，不受法律保护。
案号：（2009）浙杭商终字第1138号
审理法院：浙江省杭州市中级⼈民法院
4.涉及两近亲属之间的经济纠纷，应当考虑对社会公序良俗的维护——龚巧玲、陈⾦源诉陈余、朱⽂娟承包经营合同纠纷案
案例要旨：经济纠纷涉及两近亲属之间时，⼀般⽆法回避感情等⾮法律因素，此类经济纠纷案件具有其特殊性，有不同于其他民事主体之间的模糊性和⼝头化特征，法官在进⾏裁判时应当注意对公序良俗原则的遵守。
案号：（2013）沪⼆中民四（商）终字第556号
审理法院：上海市第⼆中级⼈民法院
5.承租房屋从事违反公序良俗活动的，出租⼈可依约提前终⽌合同——郑西通、郭建辉诉张⽟凤房屋租赁合同纠纷案
案例要旨：承租⼈作为经营者，在经营租赁房屋时放任不道德⾏为的发⽣，违反社会公序良俗，违背社会道德风尚，出租⼈依照合同约定主张提前终⽌租赁合同，法院可以公序良俗原则予以⽀持。
案号：（2012）厦民终字第1387号
审理法院：福建省厦门市中级⼈民法院
法律依据
1.《中华⼈民共和国民法总则》
第⼋条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
第⼗条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适⽤习惯，但是不得违背公序良俗。
第⼀百四⼗三条具备下列条件的民事法律⾏为有效：
（⼀）⾏为⼈具有相应的民事⾏为能⼒；
（⼆）意思表⽰真实；
（三）不违反法律、⾏政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第⼀百五⼗三条违反法律、⾏政法规的强制性规定的民事法律⾏为⽆效，但是该强制性规定不导致该民事法律⾏为⽆效的除外。
违背公序良俗的民事法律⾏为⽆效。
2.《中华⼈民共和国合同法》
第七条当事⼈订⽴、履⾏合同，应当遵守法律、⾏政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五⼗⼆条有下列情形之⼀的，合同⽆效：
（⼀）⼀⽅以欺诈、胁迫的⼿段订⽴合同，损害国家利益；
（⼆）恶意串通，损害国家、集体或者第三⼈利益；
（三）以合法形式掩盖⾮法⽬的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、⾏政法规的强制性规定。
3.《中华⼈民共和国物权法》
第七条物权的取得和⾏使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他⼈合法权益。
4.《最⾼⼈民法院关于审理民间借贷案件适⽤法律若⼲问题的规定》
第⼗四条具有下列情形之⼀，⼈民法院应当认定民间借贷合同⽆效：
（⼀）套取⾦融机构信贷资⾦⼜⾼利转贷给借款⼈，且借款⼈事先知道或者应当知道的；
（⼆）以向其他企业借贷或者向本单位职⼯集资取得的资⾦⼜转贷给借款⼈牟利，且借款⼈事先知道或者应当知道的；
（三）出借⼈事先知道或者应当知道借款⼈借款⽤于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、⾏政法规效⼒性强制性规定的。
5.《四川省⾼级⼈民法院关于审理民间借贷纠纷案件若⼲问题的指导意见》
16.违背社会公序良俗的借贷合同的认定
违背社会公序良俗是指法律⾏为的内容及⽬的违反了社会的公共秩序或善良风俗，存在以下情形之⼀的，应认定为违背社会公序良俗，当事⼈因此签订的民间借贷合同应认定为⽆效：
（⼀）因⾮婚同居、不正当两性关系等产⽣的“青春损失费”、“分⼿费”、“精神损失费”等有损公序良俗⾏为所形成的债务；
（⼆）因赌博、等其他⾮法⾏为形成的债务；
（三）因托⼈情、关系等请托⾏为形成的债务；
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