抵押权人的排除妨害请求权分析
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抵押权人的排除妨害请求权分析
许
琦
陈红六
李银
作者简介：许琦（1992．12－），男，汉族，西北师范大学，研究生，研究方向：民商法实务；
陈红六（1993．09－），男，汉族，西北师范大学，研究生，研究方向：民商法实务；李银（1995．01－），男，汉族，西北师范大学，研究生，研究方向：民商法实务。
（西北师范大学甘肃
兰州730000）
摘要：由于抵押物上的抵押权是依据债权而存在的，且同时作为在他人之物上设定的他物权，其本身的法律特殊性与通常的物上请求权特性之间往往存在一定矛盾，也因此导致了当抵押权人针对抵押物上的负担权利提起排除妨害之诉饱受法律争议；当第三人占有抵押物时，抵押权人如何依据法律途径来获取救济，实践中并不是单一的，即可在不同的情形下用不同的法律处理方式；过往相关法律与现民法典并未明确规定对抵押物上第三人负担抵押权人可提起排除妨害之诉，虽然在实践中与通说法的观点中不予以否定，但在民法上若将抵押权排除妨害的权利默认化，笔者仍认为其有若干点的不合理性。
关键词：抵押权；排除妨害请求权；不合理性排除妨害请求权对于保障我国公民日常生活中的重要权利具有不可替代之作用，其规定在《民法典》第二百三十六条
，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”排除妨害请求权已作为我国物权法对重要内容，指物权受到他人妨害或有被害人妨害之虞时，物权人为及时回复物权的圆满状态，请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。①
从其法律规定的内容来看，排除非法妨害的权利是所有权的衍生权利，其源于对所有人物权的法律规定，且与物权紧密联系，不能完全脱离物权而单独存在。基于特定物权请求属性，也因此限定了其不
允许具有任何保护债权的功能。而作为担保物权的抵押权则具有一定特殊性，其设立以用于担保债权或以实现债务清偿为主要目的，即依赖于债权存在，虽然它属于物权的一种，但与一般的物权具有一定的区别，是不占有抵押物的法定权利形式，实务中在遇到抵押物受到的第三人占有妨害时，抵押权人如何请求救济、如何依法处理与第三人之间的权利义务关系等，目前我国民法典没有明确体现，但是在实践中，抵押权人常常对抵押关系以外的第三人提起排除妨害之诉，此时对于此行为是否存在法律合理性与正当性，本文将以第三人非法占有抵押物的具体情形穿点引线来深入探讨。
一、问题的提出
除抵押权人与抵押人以外，当第三人占有抵押物的情形下，抵押权人是否具有排除妨害请求权二、抵押物被第三人占有如何救济
探讨第三人占有抵押物时抵押权人是否排除妨害请求权，首先应明确针对的具体情形，应先明确是“抵押物被占有”抑或是“抵押物之物权被妨害”
。若为第一种“抵押物被他人占有”的情形，即物权标的物被第三人无权占有，是他人无正当权利占有他人之物，因他人对处于物权圆满占有状态之物的侵犯，此时作为财物所有权人，即已失去占有物所有之人，可以由《民法典》第二百三十五条“返还原物请求权”规定的条款来主张权利，不应由抵押权人的排除妨害请求或债权请求权来救济。此外，对于抵押权人而言，对此的民事救济上还应明确救济途径，
虽然作为担保物权的抵押权属于物权一种，由我国《民法典》所规定，但由于抵押权具有债权之从属性，因而亦必然受到抵押关系中合同相对性之制约，在抵押合同中所约定的期间，抵押权人的行使权利条件尚未成就之时，不
可直接向抵押物侵权人（第三人）主张物上请求权利，加之由于抵押权人缺失对抵押标的物之实质占有，亦不可基于直接占有向第三人主张“返还原物请求权”或“占有返还请求权”
。②
但是抵押权人仍可以基于抵押物被侵占妨害之事实，无论标的物权人是否殆于向第三人主张权利，抵押权人皆可向抵押人主张抵押权的保全权，或者就抵押物被占有妨害而导致的价值减损主张物上代位权。但是这里又有两个问题要明确：
第一，抵押物被占有之事实是否确有侵害抵押权之可能？因该抵押权人仅仅可具备支配其抵押财产交换价值之权利，而非物之处分权利，若此占有不可能影响最终债权实现，于抵押权人而言，此第三人占有则应该视为无可能影响最终债权实现的“域外之事”，如若此占有的确有可能对抵押物之价值产生不利影响，则此时抵押权人可以在物权人向第三人主张赔偿法律责任的基础上，就其抵押财产之价值向抵押人主张物上代位权，从《民法典》第三百九十条中之规定即可体现，即就因抵押人的过错行为而导致抵押权人的损害，抵押权人应有权利要求抵押人提供担保，而抵押物仍就其未受损的部分价值提
供债权的担保。
第二，这种情形下，抵押权人能否主张抵押权的保全权呢？理论上是不能的，根据《民法典》第四百零八条的规定
，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的—
——”，此条是针对抵押人的行为使抵押物的价值减少而导致抵押权受损的规定，而这里的占有之损害是第三人的行为造成的，而非抵押人本身的行为。③回过头来，若第三人对抵押物的妨害是占有基础上对抵押权的妨害事实，如抵押人抵押财产后又将其出租，使财产客观上处于被第三人占有之状态，此时抵押权人是否具有排除妨害请求权，将另当别论。
就目前的立法而言，对于抵押权人的救济已由《民法典》第四百零八条的“保全权”和《民法典》第三百九十条的“物上代位权”所规定，至于《民法典》第二百三十六条“排除妨害请求权”的规定，从我国一些司法实践中来看，无论权利人为所有权人抑或是他物权人，都可以依照《物权法》第一百九十三条的规定享有排除妨害请求权。也就是说，当抵押权人行使抵押权受到第三人妨害之时，可针抵押权行使受到妨害之事实主张排除妨害之权利。然而抵押权与所有权之物上请求权相比，排除妨害请求权在行使时依然存在着差异性。如前文所言，与所有权所关注的物权之圆满性不
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同，抵押权所关注的是支配抵押财产交换价值，而非占有处分之权利，故仅仅为确保抵押物本身权能不被损害，并非需要依靠排除妨害请求权也即物上请求权来进行救济。同时也还需特别注意，抵押权人也同样需要依法承担其抵押物价值减损的后果，例如，车辆占有的抵押人的正常经营使用，使得车辆使用时间内车辆价格贬值，其便属于抵押物的自然损耗，其后果具备法律上的正当性，不能依法对抵押物实际价值之合理减损及其事实行使排除妨害请求权。同时，行使抵押权不能排除当事人之间法律约定，即其仍需符合抵押权合法成就之基本条件，也就是根据规定，需要具有债务清偿履行有效期限已经届满或者抵押权人并未得到债务清偿的特定情形，才可以成就抵押权合法行使的法定条件。如果在现实中，作为抵押财产的个人房屋抵押后，抵押人又将其房屋出租或卖给第三人，此时我们应正确判断抵押物租赁人的占有是否可能影响抵押权人的债务实现，若债务履行的期限未能达到，未成就影响抵押权行使的构成条件，便不认可抵押权人主张排除妨害的权利，若债务履行期限到期且债务人不继续履行抵押债务，此时成就抵押权行使的构成条件，抵押权人才可针对抵押物上的负担提起排除妨害请求权。总之，当有妨害抵押权实现的事实产生，抵押权人才可行使排除妨害请求权，这也是实践中常被认可的处理方式。
三、抵押权的排除妨害请求权的不合理性
《民法典》规定的物权排除妨害请求权，从我国实践以及其他国家地区皆主张扩大排除妨害的权利人范围，即将所有权人以外的其他物权人涵盖其内，但抵押权人提起物上请求权是否具有法律合理性与正当性，目前仍有争议。此外，在实务中，除抵押权人提起排除妨害请求权外，对于第三人占有妨害抵押权的实现仍有法律规定的其他途径，即《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（后简称《规定》
）的第三十一条的“人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”
，其所针对的情形是，当抵押物上的其他负担行为影响了在先的抵押权，人民法院应对抵押物上的负担权利“去除后拍卖”
，至于抵押权人能否另行提起排除妨害请求权来救济，理论中仍有不同的两种观点：第一，这对于抵押权人属于双重救济，即抵押权人既可以依赖于法院的“去除后拍卖”，也可以另行提起排除妨害请求权，此做法的优点在于更有效保障了抵押权人的权利，给抵押权人行使抵押权套上“双重保险”，同时弊端也尤为突出，其扩大了抵押权人物权的追及效力，容易造成抵押权的滥用；第二，既然司法的公力救济，便没必要认可当事人自力救济，即肯定了法院的“排除妨害”
，而否定抵押权人另行提起“排除妨害”的救济途径。④
此做法的合理性在于将“排除妨害”交
由法律执行程序来规定，避免了抵押权人为行使抵押权而滥诉，一定程度上节约了司法资源，即便一定程度上在保障抵押权人的抵押权实现方面并非充分。但除《变规定》第三十一条规定之原因，本文仍不赞同目前抵押权排除妨害请求权的行使以及未来法律若可能针对此而明确，理由如下：
第一，我国物权排除妨害请求权规定在《民法典》第二百三十六条，其中明确规定了当有对权利人的所有物权进行的妨害或者有可能造成对其物权妨害的，权利人虽然可以直接请求排除他人的妨害抑或消除危险，但其中并未对妨害权利者的身份作出具体限定，即我们根本无法明确得知排除妨害权利人的身份是其所有权利的当事人抑或其他权利人。若依物权排除妨害请求权的法律源头来看，其早先在罗马法中规定的所有权人否认之诉，即以所有权人否定了
对方权利，即以当事人拥有的物权权利为内容而向对方提起的否定之诉，继而其受到其他大陆法系的国家继承，如德国以民法典对所有权排除妨害请求权规定
，“所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。
”⑤
按揭条件
即所谓的排除妨害请求权是基于以回复物权之圆满的状态为目的而设立，称为物权请求权。⑥
也可以这样说，早期设立抵押物权排除妨害请求权的立法初衷认为请求权仅仅适用于所有权，其后随着社会现实的需要在实践中才逐渐将排除妨害的权利人对象扩展至其他物权，如用益物权、永佃权、地上权与抵押权。这种物权形式的丰富与多样化满足了社会现实诸多的需要，也同样在实践中衍生出诸多抵押物权之理论难题，就目前抵押他物权的形式与本质来说，他物权的本质属于不完整之物权，虽其享有抵押财产价值不受减损的权力，但抵押人事实上未对物直接占有，缺失一定的权力外观，物权权能也就不存在可信赖保护的基础，也很难衍生出广义上的物权请求权。
第二，抵押权的权利设立原则上需要严格地符合当事人之间的合意，也就是抵押权所规定的法律行为，一般表现形式为双方设立抵押权的抵押合同，只有极少数的情形才可能存在单方法律行为设立的抵押权（如当事人的遗嘱）。因此设立抵押权的抵押合同从本质上从属于其债权合同，也从根本上限制了其必须严格遵循合同法的一般法律规则，虽其也同样要符合物权法定原则的规定，但相比之下抵押权的设立更凸显双方当事人之间的合意，如未出现其抵押合同中所约定的债权到期、当事人债务未履行或未完全履行等特定情形，不具有行使抵押权的法定条件。换句话说，虽然抵押权相比于并存的一般债权，其具有优先效力，即所谓的“物权优先于债权”的效力，但与所有权之物权效力相比，不同的地方在于抵押权天然依赖于设定行为，而非依赖于如所有权的原始取得抑或继受取得，抵押权依赖于他人之物权而得以衍生，其行使也由于受到合同相对性规则之制约，难以具有通常物权的排他性，也就使得主张物权请求权并非具有正当性。
⑦
第三，如王泽鉴先生所说
，“请求权乃权利的表现，而非与权利同属一物”
，因此，认定请求权的性质必须充分结合请求权所表现的属性来加以考量。请求权大致按性质可以划分为绝对请求权与相对请求权，其在现实通常表现物权请求权与债权请求抵押权，若抵押权同时兼有两种属性，单就请求诉讼时效这一基本问题便难以理清。如在2018年1月甲银行申请执行许某金融借贷纠纷案中，因被执行人许某拒不履行生效法律文书确定的给付义务，法院依法查封了被执行人许某位于某路临街店铺时，发现该店铺已抵押给乙银行并办理了登记，他项权证持有人为乙银行。2003年乙银行与许某签订了借款合同和最高额抵押贷款合同，该店铺的抵押一直在持续，借款人许某一直未归还借款。法院在执行过程中，依法对该临街店铺予以拍卖，最终拍卖成交。倘若该店铺的抵押权人乙银行向法院主张抵押权该如何处理这便是抵押法律关系中债权已经消灭，而抵押物上的抵押权仍然继续存在如何处理的问题，这也是典型的在法律上债权与物权发生冲突的案例，笔者认为，就权利的时效性法律规则而言，诉讼时效的对象基本是债之法律关系，而非物权法律关系，⑧
因其抵押权的实现基于债权关系，而受到债权关系诉之时效限制，而广义的物上请求权基于对物权的绝对性和对世性不受诉讼时效限制，⑨
这就导致了在案例中，乙银行与许某的债之诉讼时效已经过，而不受诉讼时效限制的抵押权是否有效便成了难题，总之，抵押权中如果债权物权两者结合，如何处理权利之诉的时效
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性就存在矛盾了，这也是笔者不赞成规定抵押权人物上请求权的原因之一。
第四，抵押权之追及效力存在目的在于保证其债权之实现，对于不可能影响债权实现的抵押物权人处分行为，过于地扩大抵押权追及效力实际中在一定程度上不具有合理性。其一在于不利于保证抵押财产的物尽其用，抵押物的种类繁多，在实际生活中抵押财产抵押后其仍有可能需要被抵押人充分利用，抵押人认为若不需要或可能无法充分利用这些抵押财产时，就认为应当被允许将这些抵押财产一定的程度上自由地流通，若非如此，便严重地影响了抵押财产的价值实现；其二原因在于过度的追及效力会严重地造成抵押权人的“权力滥用”
，若在不可能影响债权实现的正常情形下，抵押权人仍对于抵押物过度地行使其限制权利（追及效力），便极大可能会致使抵押人遭受严重的财产损失。⑩
就目前而言，日本有判例主张抵押权人依法享有抵押权排除妨害请求权，日本民法认为抵押权人虽然有权依法行使抵押权妨害排除请求权和抵押权妨害排除预防请求权，但不代表民法认可抵押物返还请求权。而德国民法的通说则直接地否定了抵押权人的物权妨害请求权。
瑏瑡基于此，笔者认为，抵押权请求权已由《民法典》所规定，且仍依法享有《拍卖变规定》的第三十一条规定作为补充，其保障已然充分，如前文所说，若再次规定抵押权的物权请求权，不仅会有造成有抵押权人滥用权利之虞，以债之本权妨害物之权利的行使，也不利于交易活动效率追求，有违“担保之王”抵押权之物权效力多样性的实现。
综上，虽在实务中抵押权人常常能够针对抵押权行使受阻，而提起排除妨害请求权，但基于抵押权内在的特殊性与矛盾性，实务
中抵押权人提起排除妨害请求权更多造成操作的矛盾，如若将其默认，则更具有诸多不合理性，笔者更寄望于在有关执行程序方面更多的完善制度来确保抵押权的实现，而非盲目扩大当事人的自力救济途径，顾此失彼。
注释：①陈华彬．物权法原理［M ］．国家行政学院出版社，1998，4：97．
②刘凯湘．论基于所有权的物权请求权［J ］．法学研究，2003（01）：26－41．
③崔建远．物权法［
M ］．中国人民大学出版社：515．④程燕．浅析抵押权人的排除妨害请求权—
——以第三人占有抵押物时的抵押权保护为例［J ］．法制与社会（20）：302－304．⑤谢在全．民法物权法（上册）［M ］．中国政法大学出版社，
1999：60．
⑥史尚宽．物权法论［
M ］．中国政法大学出版社，2000：11．⑦王利明．论他物权的设定［
J ］．法学研究，2005（6）：78－88．⑧傅鼎生．物上请求权的时效性［
J ］．法学，2007（6）：76－82．⑨王轶．论物权法的规范配置［
J ］．中国法学（06）：111－126．⑩王利明．抵押财产转让的法律规制［J ］．法学，2014（01）：109－118．
瑏瑡杜颖．排除妨害请求权在租赁权保护中的适用———以日本的判例和学说为中心［
J ］．河北法学（2）：
31－34．（下接第255页）要具有“谨慎干预”的竞争法判断理念。
（一）“谨慎干预”的司法观点
通过这几年的互联网反不正当竞争案件中们可以发现，法官对于市场的尊重，对于互联网公司商业模式的认可，主张审判干预采取谨慎的审判方式，保持谦抑态度。我们在司法案件中也看到，要禁止法官过多的干预技术上的事实问题，法官提到要对合法合理的经营模式给予保护，腾出市场空间，不可一味阻碍自由竞争的市场活力，避免不适当的条件适用。尤其在适用反不正当竞争法的一般条款第2条，更加应当秉持谦抑的司法态度，强调了推定竞争行为合法的有限干预和司法克制理念。此外，北京市海淀区人民法院在关于反不正当竞争纠纷的调研报告中也多次提到，法院在合理范围内适用创新性规则要保持谦抑的态度，需要对案件的整体事件背景做详细的论证，反复的推演，对适用后产生的法律效果有一定的预测性，尤其是复杂，社会影响较大的案件，必须做足准备，需慎之又慎。
（二）“谨慎干预”观点的法律政策依据
往往国家的大政方针政策方向会直接影响司法政策的判定标准
尺度
。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，深化经济体制改革的核心问题是处理好市场与政府的关系，使得市场在资源中起决定性作用和更好的发挥政府的作用。
最新修订的《反不正当竞争法》在原来的基础上，更加强调“有限合理干预”“自由竞争”的新理念，新法在一般条款第2条中，重点突出了维护市场经济的竞争秩序，维护公共利益的需求，说明新法的修改更加适应市场经济的发展，更加强调自由竞争理念，谨慎划定合理界限，防止过多的干预自由竞争市场。
注释：①
霍尔斯特·海因里希·雅科布斯．王娜译．十九世纪德国民法科学与立法［
M ］．法律出版社，2003：126－132．②参见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三初字第1号民事判决书。
③参见最高法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。在该案中最高法院针对反不正当竞争法一般条款适用提出了认定一般条款的条件和“经济人”观点。

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