的司法认定
的司法认定
作者：广东省人民检察院课题组
来源：《中国检察官·经典案例》2021年第06期
        摘 要：我国法律对的界定受立法发展和禁毒形势的深刻影响，存在动态调整和体系不够完善的特點，给认定的司法实践带来一定难度。通过把握定义的毒害性、致瘾癖性、受管制性和非法使用性四个要素，特别是紧扣“非法使用的受管制药物”这一指向法律评价的核心要义以对涉案物质进行司法认定。涉案物质应当符合列管药品目录所规定的品种和范围，并且系非法使用目的，才能认定为。未列管药品不具备受管制性，不能认定为。列管类药品能否认定为，关键在案证据能否证明该涉案药品的非法使用性。
        关键词： 受管制性 非法使用性 司法认定
        的定义是犯罪司法认定的逻辑起点和论证基础。法律对的界定，关系到涉案物质是否认定为法律规范意义上的，关系到能否认定行为人构成犯罪，以及如何把握罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限。由于法律定义的抽象性和现实毒情的复杂变化对司法认定实践带来挑战，有必要梳理定义法律渊源，准确把握定义要素，进一步
探索司法认定的思路，为办案实践提供指引。
        一、现行立法模式及适用特点
        （一）的法律渊源
        从我国定义的法律渊源来看，对的界定是由法律定义涵摄，加上法规、规章发布药品目录列举，由此构成认定种类和范围的规范体系。
人民检察院是我国的        1.法律中“”的定义
        我国刑法、《禁毒法》将定义为“是指、、甲基（）、、、以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。”不论是从规范文件效力层级上，还是从认定的逻辑思维上，该定义统领法律法规对的界定。但该定义仍然存在一定的不明确性，“国家规定管制”隐含了定义背后立法授权的具体规定，“形成瘾癖”虽表现了特性但也不容易从字义上判断含义，“麻醉药品和精神药品”是一个具体的限定，但同时也是一个宽泛的、有待明确的、甚至处于变化中的范围。何为“麻醉药品”和“精神药品”，关系到定义的内涵外延，这部分内容主要体现在法
规、规章中。此外，值得注意的是，《禁毒法》第2条关于定义的条文，在该条第1款采用了与刑法相同的定义表述，在该条第2款规定“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。
        2.行政法规、规章中“麻醉药品”“精神药品”的定义和目录列举
        定义中“国家管制的”体现为由国务院或者国务院主管部门制定规范性文件予以管制，主要是由行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》、部门行政规章《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》以及相关目录文件，对上述国家管制的“麻醉药品和精神药品”予以明确。
        《麻醉药品和精神药品管理条例》第3条规定“本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。目录由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。”该条规定并没有明确麻醉药品、精神药品的概念，但指出是“列入目录的药品和其他物质”，同时作出一项重要的授权，即通过行政立法以目录的形式明确管制药品种类和范围。国务院有关部门根据法规授权制定《麻醉药品品种目录》
和《精神药品品种目录》，并根据情况调整和公布。
        为有效加强新精神活性物质（New Psychoactive Substances，NPS，也被称为“策划药”或“实验室”）管制，根据《禁毒法》和《麻醉药品和精神药品管理条例》等法律、法规的规定，2015年公安部等部门制定了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》，该规定第3条指出“麻醉药品和精神药品按照药用类和非药用类分类列管。除麻醉药品和精神药品管理品种目录已有列管品种外，新增非药用类麻醉药品和精神药品管制品种由本办法附表列示”，首次在法规中将麻醉药品和精神药品区分为药用类和非药用类。“本办法附表”指的是规定末尾的《附表：非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。该规定第2条提出“非药用类麻醉药品和精神药品”的定义，“本办法所称的非药用类麻醉药品和精神药品，是指未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质。”该规定实施后，通过增加公告的方式，将新出现的需要管制的物质列入目录，目前已增加5次公告。
        3.司法解释对认定的规定
        2012年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定
（三）》第13条规定重申了刑法中的定义，并指出“具体品种以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》为依据。”此外，2018年《最高人民检察院关于〈非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录〉能否作为认定依据的批复》中指出《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》可以作为认定的依据。
        据此可见，国务院有关部门依据行政法规授权制定、调整、发布的麻醉药品、精神药品目录是认定种类和范围的依据。根据当前各目录最新版本，《麻醉药品品种目录》包括121种麻醉药品及其可能存在的盐和单方制剂、异构体、酯及醚（除非另有规定）;《精神药品品种目录》包括149种精神药品及其可能存在的盐和单方制剂、异构体（除非另有规定）;《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》包括列明的116种品种及其可能存在的盐类、旋光异构体及其盐类，此外，通过5次公告共增加列管类物质、合成素类物质和其他58种新精神活性物质。
        （二）现行立法模式下认定需注意的问题
        在目前的立法模式下，在适用法律认定时有以下几个问题值得注意：
        第一，虽然2007年全国人大常委会制定了首部专门禁毒法律《禁毒法》，但关于认定的具体种类范围仍由行政法规规章制定，需要系统把握几部法律法规才能了解界定的全貌，而关于界定的规范文本之间、上下位概念之间未形成严密的架构体系，容易造成认识上的混乱。比如，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》是根据行政法规《麻醉药品和精神药品管理条例》制定的行政部门规章，却规定了将麻醉药品和精神药品区分为药用类和非药用类，有下位法制定上位概念之嫌;《麻醉药品和精神药品管理条例》将“麻醉药品和精神药品”定义为列入目录的药品和其他物质，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》将“非药用类麻醉药品和精神药品”定义为“未作为药品生产和使用，具有成瘾性或者成瘾潜力且易被滥用的物质”，前者是从形式层面定义，后者从实质层面定义，仍显得不够规范统一，难以形成体系。此外，在禁毒执法实践中，“非药用类麻醉药品和精神药品”同时也被称为“新精神活性物质”，“新精神活性物质”的称谓较于目前法规中“非药用类麻醉药品和精神药品”，更能对接国际上常用概念，也反映禁毒工作形势。随着禁毒工作的深入全面开展，禁毒立法面临着新需求新挑战，界定的法律体系仍有进一步完善的空间。
        第二，的品种和范围需要结合国家管制麻醉药品和精神药品的具体规定确定。目
前我国对麻醉药品和精神药品区分为药用类和非药用类，并实行目录管理，目录由国务院有关部门制定、调整并公布。目前主要有上述的三个药品目录规定了受管制的药品范围，随着新药品的出现以及实际使用情况变化，目录会不断更新，比如《麻醉药品和精神药品管理条例》规定“上市销售但尚未列入目录的药品和其他物质或者第二类精神药品发生滥用，已经造成或者可能造成严重社会危害的，国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门应当及时将该药品和该物质列入目录或者将该第二类精神药品调整为第一类精神药品”，实际上世界各国通常也都是采用不定期公布被管制药物清单的方法来确认麻醉药品和精神药品的范围的。这也说明的品种和范围是动态调整的，在认定涉案物质时需要根据实际管制情况予以认定。
        第三，目录列举也仍存在着需要解释或专业鉴定的模糊地带。由于物质结构形态多样性，目录除了列举之外，在“注”中指出了目录包括列举品种可能存在的盐和单方制剂、异构体等，可见目录仍有需要解释和如何适用的问题。目录使得出现类似列举品种物质时有法可依，有利于应对受管制物质的形态多样性和可能出现“策划药”的情况，但同时当出现与目录列举品种名称近似的物质时，如何判定属于受管制物质，一方面需要对“盐和单方制剂”“异构体”等进一步加以释明，也需要权威的专业机构作出鉴定。
        第四，刑法规定定义的条文中没有提及受管制的麻醉药品和精神药品的合法使用情形。《禁毒法》在第2条第2款对麻醉药品和精神药品的合法使用做出归纳，指出“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”，从而有助于判断涉案物质是否界定为。《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》从禁止和合法两个面向对管制物质的生产、使用等做出规定，指出了合法使用管制物质的情况。比如第4条规定“对列管的非药用类麻醉药品和精神药品，禁止任何单位和个人生产、买卖、运输、使用、储存和进出口。因科研、实验需要使用非药用类麻醉药品和精神药品，在药品、医疗器械生产、检测中需要使用非药用类麻醉药品和精神药品标准品、对照品，以及药品生产过程中非药用类麻醉药品和精神药品中间体的管理，按照有关规定执行。”刑法关于的规定对于行为人是否构成犯罪、此罪与彼罪的区分有重要意义，从立法条文看，有进一步完善的空间;在引用刑法关于定义的规定时，也应注意到受管制的麻醉药品和精神药品存在合法使用的情形。
        二、结合定义的要素准确认定
        鉴于当前立法关于定义范围存在动态调整、相关目录需要进一步释明、规范体系
架构仍显散乱等特点，司法实践中存在能否认定涉案物质为、是否构成犯罪等疑难问题，笔者认为有必要进一步思考提炼定义的要素，以准确把握定义，为司法认定提供指引。
        （一）定义要素
        通说认为，我国定义的三大要素是成瘾性、违法性和危害性[1]，或者是的药物依赖性、危害性、非法性[2]，意义基本一致，其中危害性主要指社会危害性。我国台湾地区在“危害防制条例”第2条关于的抽象定义中，直接将“成瘾性、滥用性、社会危害性”三大定义要素落实在实定法的规范文本中，当发现有新兴滥用物质时，由法务部审议委员会依照上述三大要素决定非医疗用途的药物是否列为。[3]
        讨论定义的要素，需要从的自然属性和法律属性把握。其一，的自然属性，是指本身具有的物理、化学性状及对人体所能产生的作用。的物理、化学特性是进行鉴定和鉴别的依据。对人体的作用，实际上也就是对人体身心健康的损害，也是国家对加以严厉禁止的原因之所在。[4]对人体的作用具体表现为对人体的毒害性，以及使人体对其产生依赖性，即致瘾癖性。其二，的法律属性，是指
此为法律意义上的定义。联合国早在1978年的《控制麻醉品滥用的综合性多学科纲要》中就曾指出，的定义“不是以医学或者科学的定义加以划定的，而是从法律的意义上确认为，列入了由国内法或者国际法律确定的名单的某种药物。”[5]法律是体现国家意志的行为规范，具有指引和评价的作用。在法律中，是予以、明示禁止的词语。的法律属性具体表现为受管制性和非法使用性。
        综合的自然属性和法律属性，定义的要素包含毒害性、致瘾癖性、受管制性、非法使用性，而滥用和社会危害是容易产生的社会后果，非根本属性，不是物质被列为的根本原因，故不列为定义要素。

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