传统文化的法律保护
传统文化的法律保护
[摘要]关于传统文化保护，世界贸易组织、世界知识产权组织、联合国教科文组织有着不同的政策立场和立法取向。基于传统文化的不同客体属性，存在着两种不同的权利形态，即集体产权的知识产权和集体人权的文化权利。根据国际公约精神，借鉴他国立法经验，中国宜建立非物质文化遗产保护和传统文化表现形式保护的双重权利制度。世界文化遗产有哪些
[关键词]传统文化；非物质文化遗产；传统文化表现形式
传统文化保护是一个一直存在争议的重要问题。在传统文化领域，非物质文化遗产保护虽在国际层面缔结了公约，且大多数成员国也已有国内立法，但这一法律制度的一体化进程和国际约束力却有待加强；而对于传统文化表现形式或民间文学艺术，是否给予权利保护，以及给予何种权利保护，并没有完全形成一致意见。本文着力分析相关国际公约的立法意图，整理他国立法实践经验，探求权利制度的法律机理，以期为中国传统文化保护的制度安排提供些许有益的思想资料。
一、传统文化权益在《知识产权协定》中的法律命运
世界贸易组织（iddot；拉什认为从信息领域、生物技术领域、通讯和软件领域产生出新的风险和危险[4]）。当今世界的文化风险，表现为民族国家文化主权的弱化和传统文化的边缘化。目前，大约一万多
个不同的社会体生活在200多个国家之中。文化多元化的全球伦理原则没有得到实现，[5]许多民族、部落的传统文化与所谓的主流文化、强势文化一直存在某种紧张状态。某些国家以政治、经济、科技优势为后盾，借用国际贸易规则，在全球范围内推行强势文化战略，实行文化产业扩张，这即是文化霸权主义的出现。dash；一个以知识产权为后盾的技术优势。高水平的知识产权保护巩固了发达国家高新技术企业的竞争优势，在重重知识产权壁垒面前，发展中国家的企业将很难利用最有价值的技术。在过去，包括美国、日本等在内的许多国家曾经通过低水平的知识产权保护政策来增强本国的经济势力，但是，随着《知识产权协定》的出现，这种政策选择的机会已经向后来者关闭。[9]对发展中国家而言，经济发展所需要的技术只有通过支付高昂的成本才能从发达国家获得，这对于其已经捉襟见肘的财力无疑是雪上加霜。资料表明，在全球专利和许可费用的跨国流动中，发达国家跨国公司占总收入的98%。[10]
shifting）的措施，建立起多元文化网。[13]包括传统文化在内的传统知识保护，是知识产权制度国际协调面临的新问题。2001年11月，WTO部长会议通过《多哈宣言》，将《知识产权协定》与《生
物多样性公约》以及传统知识和民间文学艺术保护的关系，正式列入协定理事会应当加以优先审议的范围。目前，国际社会对各国保护传统知识的可能性没有争议，但对于在《知识产权协定》框架内处理传统知识保护的问题却存在严重分歧。在发达国家中，美国反对建立保护传统知识的国际制度，特别是反对在协定框架内处理这一问题，主张通过制定国家或地方法律、法规，为传统知识的提供者和
接受者提供合同解决问题的基础；相反，欧盟及其成员国支持建立传统知识保护国际模式，一旦新的模式形成，即考虑怎样和在何种程度上将传统知识保护纳入《知识产权协定》。[14]在发展中国家中，非洲国家集团与巴、印等国对于是否在协定框架内解决传统知识保护问题，也是主张不一。正因为如此，从2001年多哈会议到2005年香港会议，各缔约方除提交表达各自立场的意见文本外，并未就此进行专门讨论并达成一致意见。上述情况表明了传统文化在WTO《知识产权协定》中的法律命运。(责任编辑：编辑04) 二、ihaly Ficsor先生认为，著作权法关于作者身份的规定和作品原创性的要求，都不能很好地适用于世代相传的民间文学艺术。民间文学艺术不是作者不明，创作者应是某一社并且创造性的贡献来源于世代相传的祖祖辈辈。因此，将民间文学艺术作为未出版作品进行保护是不恰当的，这将导致自其出版50年后权利即被终结的后果，民间文学艺术并不会因为其出版而改变其文化遗产的内在本质。一些国家的立法对此似乎有所认识，因而采取特殊的公有领域支付制度。但是在现实中，民间文学艺术并不是只需付费而无须授权使用就处于公有领域，而且这种公有领域支付制度尽管规定在著作权法之中，但却是一种专门法的保护方式。Mihaly Ficsor先生的最后结论是，伯尔尼公约采用的著作权保护模式，明显不适合于民间文学艺术的国际保护。[18]
鉴于著作权保护模式的不足，国际社会转而寻求专有权利的保护模式。传统知识和传统文化形式问题，其目的在于让知识产权制度所涉及的知识基础普遍化。[32]在这里，总干事报告使用了Traditional Cultural Expressions的称谓，中文将其译为传统文化表现形式或民间文学艺术表达。UNESCO则是在
文化权利领域致力于传统文化保护。在UNESCO的官方文件中，作为保护对象的传统文化，被称之为Intangible Cultural Heritage，多数中文将其译为非物质文化遗产。这一概念是UNESCO为完善世界文化遗产的保护体系，作为物质性、遗址性、建筑性文化遗产相对应的概念而提出的。对照UNESCO通过的《保护非物质文化遗产公约》(2003年）与WIPO 制定的《保护民间文学艺术表达／传统文化表达的核心目标与原则》（草案）(2004年）、《保护传统知识的核心目标和原则》（草
案）(2004年）的文本规定，不难发现，传统文化表现形式或民间文学艺术表达与非物质文化遗产，在基本内容方面是相同或近似的。有学者称，UNESCO所说的非物质文化遗产已经基本涵盖了传统文化表现形式，并且包含了狭义的传统知识的复合体。[33]由此可以看出传统文化作为权利客体的基本属性。
WIPO强调传统文化作为作品（即表现形式）的财产性，它具有言语表现形式（如故事、传说、诗歌等）、音乐表现形式（如歌曲、器乐等）、行动表现形式（如舞蹈、游戏和其他表演等）、有形表现形式（如壁画、雕刻、陶器、纺织、乐器等艺术品和建筑形式）等。从思想表现形式说来，传统文化表现形式或民间文学艺术表达，与现代作品并无二致。所不同的是，前者存在于特定部族的文化之中，它们构成新作品创造的源泉，而不是现代知识产权保护的客体。在WIPO撰写的国际文件中，对传统文化立足于知识产权的私法保护。从客体的财产价值出发，在保护部族文化特性和身份认同的基础上，WIPO更多是调整传统文化在其利用与传播中的利益关系，防止对传统文化的不正当利用及其他侵
害行为。在民事客体理论中，传统文化表现形式或民间文学艺术表达既不是传统所有权意义上的有体物，也不属于现代知识产权意义上的新作品，它是一种特殊性质的客体：第一，传统文化表现形式的客观性和非物质性。作为客体的传统文化表现形式当然具有客观性。在民事客体中，有体物的客观性，表现为客观化的物质实体，而传统文化的客观性则是可认知性、可再现性，它是一种可以客观化的知识体系；非物质性即是说传统文化是知识形态的精神产品，虽具有内在的价值和使用价值，但没有外在形体。这一特性是传统文化区别于有体物的关键所在。第二，传统文化表现形式对新的智力创造的本源性。传统文化与某些新作品是一种本源性与依赖性的对应关系。《世界文化多样性宣言》(2001年）认为，每项创作都来源于有关的文化传统，但也在同其他文化传统的交流中得到充分的发展。可以说，传统文化为新作品提供了必要的智力源泉和文化涵养，但其表现形式却区别著作权法意义上的作品。权利客体的属性决定了权利本体的形态。上述情况表明，对传统文化表现形式的私权保护，传统所有权制度与现代知识产权制度都是无能为力的。(责任编辑：编辑04)
UNESCO注重传统文化作为遗产（即传统资源）的文化性。《保护非物质文化遗产公约》将非物质文化遗产称为，有关文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。它可以概括地分为传统的文化表现形式和展现传统文化表现形式的设施及空间。UNESCO在其一系列国际公约中，
主张对传统文化提供公法保护。鉴于非物质文化遗产的特殊属性，UNESCO从人权及文化权利的基本
立场出发，呼吁成员国采取行政措施和国际合作方式，以防止非物质文化遗产面临损坏、消失和破坏的严重威胁[34]。非物质文化遗产作为基本人权的保护对象，具有不同于一般私权客体的重要特征：一是非物质文化遗产的文化形态。非物质文化遗产是相对物质文化遗产而存在的某种文化形态。物质的和非物质的文化遗产，构成了某一部族得以文化认同、精神传承的完整内容。但是，物质文化遗产是历史文化的物质载体，以一定的固化、有形的物质形态存在；而非物质文化遗产是一种活态文化遗产[35]，以特定部族身口相传的非物质形态存在。这是两种文化遗产的区别所在。二是非物质文化遗产的文化价值。非物质文化遗产是特定部族文化的精髓，是文化多样性的存在形式，其文化价值应从人类全面发展的高度来认识。对人类来说，保护它就像与保护生物多样性进而维持生物平衡一样必不可少。从这个意义上讲，文化多样性是人类的共同遗产，应从当代人和子孙后代的利益考虑予以承认和肯定。[36]三是非物质文化遗产的人权意义。UNESCO在其相关文件中，阐述了非物质文化遗产的人权价值和文化人类学意义。每一种文化都具有尊严和价值，必须予以尊重和保存，每一个民族都有发展其文化的权利，所有文化都是属于全体人类的共同遗产的一部分[37]文化权利是人权的一个重要组成部分，各种形式的文化遗产都应当作为人类的理想和期望的见证得到保护、开发利用和代代相传[38]；非物质文化遗产的多种表现形式从主要方面体现了各个民族和社会的文化特性，是全人类的共同财富[39]。上述文件强调了非物质文化遗产与文化权利之间的本质联系，对非物质文化遗产的尊重、保存和维护，是有关体、团体和个人得以主张的基本人权。
权利形态是传统文化保护制度构建的核心理论范畴。从传统文化的客体属性出发，我们可对传统文化实行双重权利保护，即传统文化表现形式的知识产权和非物质文化遗产的文化权利。传统文化表现形式的知识产权是一种集体产权。在知识产权领域，存在着私法二元主体结构，即个人主义主体与共同体主义主体。[40]前者是一种典型的私的主体，包括特定的自然人、法人或其他组织，一般知识产权采取的即是以个人为中心的权利主体制度；后者则是一种以团体形式出现的主体，传统文化表现形式的知识产权一般归属于特定的民族、部族和社区，奉行的是以体为特征的权利主体制度。作为集体产权的客体，传统文化表现形式与特定民族、部族和社区相连，当然在某些特殊情况下，传统文化表现形式的权利归属并不排除个人享有的形式，但总体来看，体所有权是其基本原则，并处
于核心地位。[41]在国外立法例中，诸如土著人权利（菲律宾）、原住民体权利（巴拿马）、土著文化集体所有权（澳大利亚）等，都是以体主义的主体制度为基础的，是集体产权形式的知识产权。相比较而言，非物质文化遗产的文化权利是一种集体人权。在人权理论范畴中，基于非物质文化遗产所产生的文化权利，应是集体的权利，即体或人民的权利。[42]作为不同的生活共同体，每个民族都有自由的相对稳定的生活地域，在历史发展中形成自己独特的语言文字、宗教信仰、风俗文化。基于此，这些特定的社会体对内形成自己的文化认同和民族认可，对外则产生了争取社会理解和认可的政治法律诉求。这即是文化权利形成的基础。非物质文化遗产的保护，实质上涉及文化传承的权利、文化身份的尊重、文化发展的自由选择等，这些即是以种族、民族为构成内容的集体人权[43]。
传统文化保护制度涉及术语内涵、客体属性、权利形态等方面的问题。基于相关国际法律文本的分析，借鉴国外立法例有益经验，笔者主张在传统文化领域，可分别在私法和公法领域建立传统文化表现形式保护制度和非物质文化遗产保护制度。
四、传统文化保护的政策考量与立法选择
传统文化是人类在历史演进过程中创造的文化成果，代表着民族智慧和精神，代表着民族的特定身份认同和文化基因传承。我国作为世界文明古国，有着丰富多彩的传统文化资源。在经济全球化的今天，中国传统文化的生存和发展面临许多新的挑战。建立传统文化保护制度意义重大，以下就如何建立传统文化保护制度提出一些思路。论文下载
关于立法指导思想。传统文化保护制度是公共政策的重要组成部分。是否保护传统文化，保护哪些类型的传统文化，以何种法律模式保护传统文化，是一个国家为实现文化政策目标而作出的制度安排和立法选择。如何进行相关法律制度设计，笔者认为应处理好以下几个关系：(1)国际化与本土化。在后TRIPs时代，国际社会不仅聚焦于现代知识产权保护，而且也在谋划传统文化资源保护。对发展中国家而言，应该在新的多元立法机制和场所中赢得主动及优势，以扭转其在知识产权制度国际化进程中的不利局面。具言之，保护传统文化，可以导致新公约的制定、现行协议的重新解释以及非约束性宣言的产生，即以软法规则弥补《知识产权协定》等硬法规则的不足。[44]关于传统文化保护，中国立法
不仅应立足本土文化、经济与社会发展的需要，而且也要考虑国际制度发展趋势，借鉴他国立法经验。在非物质文化遗产方面，我们可根据国际公约之精神，采取公法措施，对相关文化权利予以保护；在传统文化表现

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