中华人民共和国行政强制1
《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）将于2012年1月1日起正式施行，这部规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履职的法律，将进一步促进城管部门依法实施行政强制行为，更好地保护当事人的合法权益，但纵观该法全文，笔者认为其中一些规定在施行后，对城管部门的行政强制工作将带来一定的影响，具体有以下几个问题：
    一、程序性期限不明。《行政强制法》第八条中规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权。”第三十六条中规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。”第二十五条第二款规定：“延长查封、扣押决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。”第二十八条中规定：“有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定。”第三十七条第三款规定：“在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。”第四十四条中规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。”第五十二条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事
后立即通知当事人，并依法作出处理。”这些条款中陈述申辩、及时、立即以及公告的时限都不明确；
    二、文书基本格式内容不详。《行政强制法》第十八条中规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（七）制作现场笔录 。”第五十一条第一款第（四）项规定：“代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。”这些条款中规定的需要制作的审批表、现场笔录、执行文书等材料的格式和应载明的基本内容都不明确；
    三、部分词语含义不清。《行政强制法》第十九条中规定：“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。”第四十三条第一款规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”这些条款中的情况紧急、夜间等词语的准确含义没有相应的解释；
    四、已有的行政强制措施合法性受到质疑。《行政强制法》第十条规定：“行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚
行政强制措施未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。”《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》第五十条中规定：“（三）擅自占用道路、人行过街桥、人行地下过街通道、地铁通道以及其他公共场地摆摊设点的，责令停止违法行为；继续违法经营的，可以暂扣其兜售的物品及其装盛器具，处以二十元以上二百元以下。决定暂扣的，应当出具暂扣清单，要求违法行为人按照规定时间到指定地点接受处理。逾期不到指定地点接受处理造成损失的，由违法行为人承担；（六）在树木、地面、建筑物、构筑物或者其他设施上刻画、涂写、张贴的，责令限期清除，处以一百元以上五百元以下；逾期不清除的，代为清除，所需费用由违法行为人承担。造成损失的，依法承担赔偿责任。使用作业工具或者通讯工具从事上述行为的，市容环卫管理部门可以暂扣作业工具或者建议有关部门暂停其使用通讯工具。”而国务院《城市市容和环境卫生管理条例》中对擅自摆摊设点、乱张贴乱涂画等违法行为没有设定行政强制措施，根据《行政强制法》的规定，《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》中设定的这两项行政强制措施将不具有合法性；
    五、城管工作实际与部分条款规定不相适应。《行政强制法》第四十三条第一款规定：“
行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”城管部门可以说是全年无休，越是别人休息的节假日，城管人就越繁忙，如果在长达七日的长假内都不得有行政强制执行行为显然不符合城管工作实际。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”对违法建设的查处，城管部门依照《城乡规划法》进行处罚时作出限期拆除的决定，逾期当事人不拆除的，由县级以上人民政府责成有关部门（一般还是城管部门）对违法建筑采取强制拆除措施，如果再按照第四十四条的规定执行，至少还需要三个多月的时间，才能对违法建筑进行强制拆除，由于违法建设行为的特性这样操作将直接影响行政效能，查处时间过长，极有可能导致当事人产生误解，继续实施违法建设行为，甚至进行装修等行为，对最终的强制拆除工作将带来更大的阻力，当事人和执行部门都要付出更大的代价。《行政强制法》第四十六条第三款规定：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。但是，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，经催告仍不履行的，在实施行政管理过程中已经采取查封、扣押措施的行政机关，可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴。”而第二十五条第一款又规定：“查封
、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”城管部门执行的法律、行政法规中没有查封、扣押期限可以超过六十日的，而第四十六条第三款规定的可以将查封、扣押的财物依法拍卖抵缴的时限至少在三个多月以上。所以此条款目前对城管部门没有可适用性和执行性。《行政强制法》第四章第二节“金钱给付义务的执行”中规定了：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。”而该章第三节“代履行”中没有此类规定，代履行在城管工作中也是常用的行政强制执行方式，根据城管工作实际，在当事人拒不支付代履行费用的情况下，如果不能申请人民法院强制执行，将导致代履行行为陷入困境。
    针对以上问题，笔者认为可以从以下几个方面来解决：
    一、程序性期限不明的问题。在没有相应配套的解释、规定出台前，行政强制执行中的陈述申辩的时限可以参照行政处罚中陈述申辩的时限一般为三日内，立即、及时的时限应在二十四小时内为宜，公告的时限也可以参照行政处罚中缴纳的时限为十五日内；
    二、文书基本格式内容不详的问题。应当积极建议省级部门制定出台全省统一的行政强
制类文书样本，同时各级城管部门也可以参照行政处罚文书的格式内容，结合《行政强制法》的具体规定，根据工作实际制定出台各类行政强制方面的文书，对于此项工作各地城管部门不能有等靠思想，应在2012年1月1日前完成，防止影响执法工作，出现执法违法现象，当然在今后具体实施过程中对行政强制类文书的格式内容还应不断完善和规范；
    三、部分词语含义不清的问题。笔者认为情况紧急应主要指危害公共安全、发生自然灾害等情形，夜间可以参照《环境噪声污染防治法》第六十三条第（四）项的规定：“夜间是指晚二十二点至晨六点之间的期间”；
    四、已有的行政强制措施合法性受到质疑的问题。2012年1月1日后在国务院《城市市容和环境卫生管理条例》没有修改之前，暂不宜执行《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》中设定的行政强制措施，对摊点的暂扣可以按照《无照经营查处取缔办法》的规定采取查封、扣押的行政强制措施，但在适用该办法时，应注意由于该办法第十一条第二款：“对被查封、扣押的财物，工商行政管理部门应当妥善保管，不得使用或者损毁。被查封、扣押的财物易腐烂、变质的，经县级以上工商行政管理部门主要负责人批准，工商行政管理部门可以在留存证据后先行拍卖或者变卖。”的规定，与《行政强制法》第十二条中：
“行政强制执行的方式：（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物。”和第十三条第一款：“行政强制执行由法律设定。”的规定相冲突，该条款不能再作为实施行政强制执行的依据。
    五、城管工作实际与部分条款规定不相适应的问题。在《行政强制法》第四十三条第一款中的“情况紧急”的范围没有准确具体的解释之前，城管部门不应在夜间和法定节假日实施行政强制执行，但根据《行政强制法》的规定，在法定节假日内实施行政强制措施应当是合法的。笔者认为《城乡规划法》第六十八条中规定的是县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，从字面上理解该条款设定的像是行政强制措施，而《行政强制法》中对行政强制措施实施程序的规定中并未涉及对违法建筑的强制拆除，却在行政机关强制执行程序中作了特别规定，笔者认为强制拆除违法建筑并不是只有城管部门才具有的职权，这一特别规定应当不是针对城管部门强制拆除违法建筑而设定的，如果可以对《城乡规划法》第六十八条中设定的强制拆除措施的属性进行分类，在违法建筑未完全形成或违法建设行为正在实施中时，强制拆除措施属于《行政强制法》中规定的行政强制措施的一种而不是一种行政强制执行方式，因为《行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损
毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”这样就可以按照《行政强制法》中行政强制措施的实施程序（第十八条）对违法建筑进行强制拆除，其时限将极大地缩短，执法效能将得到大幅度提升，当然这一做法需要得到法制部门和人民法院的普遍认可，其争议性是肯定存在的。对于城管部门加处的执行，笔者认为由于《行政强制法》中将加处作为行政强制执行的一种方式，《行政强制法》第十三条第二款规定：“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”第四十六条第三款中也规定：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。”所以对于加处的行政强制执行城管部门只能依法申请人民法院强制执行。关于城管部门代履行费用如何执行到位的问题，笔者认为虽然《行政强制法》第四章第二节“金钱给付义务的执行”中规定了：“没有行政强制执行权的行政机关应当申请人民法院强制执行。”而该章第三节“代履行”中没有规定代履行的费用是否可以申请人民法院强制执行，但这并不影响城管部门代履行费用申请人民法院强制执行的合法性，因为如果城管部门实施了代履行，而当事人拒不支付代履行费用，城管部门可以向当事人作出要求支付代履行费用的行政决定，限当事人在规定期限内支付代履行费用，而《行政强制法》第五十
三条明确规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”所以城管部门申请人民法院强制执行代履行费用是有法定依据的。

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