行政法视角下的营业自由权保障研究
兼论《优化营商环境条例》的不足与完善
张治宇
内容提要经营自由权是财产权的一项核心权能，是市场主体以财产为基础通过生产和交换以实现财富增值的法定权利。我国经营自由的行政法规制在合法性、明确性、稳定性和实效性等方面还存在十一个方面问题：不遵守行政许可设定要素规则、忽视规章立法“根据原则”、行政强制措施立法供给不足、规划类行政规范性文件缺少约束、行政规范性文件违法增设义务、行政法规授权立法规则缺位、责令停产停业期限不明、行政许可条件不当联结、无法律依据大范围暂停实施行政许可、违反法定程序实施普遍性停产停业措施、选择性处罚。《优化营商环境条例》等相关法律法规应该结合这些问题做进一步的制度完善。
关键词营业自由权营商环境依法行政
引言
在中美贸易冲突和逆经济全球化的大背景下，我国出台了多项措施来优化营商环境以提振经济。优化营商环境的关键在于保障市场主体的营业自由权，“如营业不能自由，则个人不能发挥自己之财力，以行其
交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步”①"可以说，营业自由权奠定了社会繁荣的基础，构成了社会主义市场经济有效运转之必要前提。然而，远有“山西煤改事件”，近有“生猪禁养限养政策”，小有广州亚运会期间的餐馆“禁炒令”，大有以环保为由大范围责令企业停产停业现象，这些侵害营业自由权的行为对我国市场主体的信心产生了一定的影响。为此，国务院于2019年10月出台了《优化营商环境条例》，针对我国营业自由权保障方面存在的突出问题进行了规范和治理。但是《优化营商环境条例》在营业自由权保护的体系性方面还有待完善，在保护的精准度方面还有待提高。
营业自由权的内涵与性质
营业自由权是指市场主体享有的不受法律以外之约束，得以自己之意志决定全部营业事项的权利，它是市场主体以财产为基础从事生产和交换以实现财富增值的法定权利，是财产权在收益领域的展开。
（一）营业自由权之内涵
营由是市场产由在营的
开和扩张，呈现出集合性，具有丰富的权利内涵。系统梳理其丰富的内涵对于实现营业自由权的全面保障有重要的制度框架构建意义。一般认为营业自由权的内涵包括五个方面：第一，创设营业权，具体包括投资权、开业权、兼并权等子项权利；第二，执行营业权，具体包括经营决策权、产品定价权
、产品销售权、物资采购权、进出口权、资产处置权、联营兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资奖金分配权、内部机构设置权等多项子权利；第三，停止营业权，具体包括退出营业权和歇业权等子权利；第四，营业平等权，具体包括创设营业平等权、执行营业平等权和停止营业平等权；第五，获得救济的权利，具体包括行政复议权、行政诉讼权和国家赔偿请求权。
（二）营业自由权的性质
营业自由权既是一项私法上的权禾'J，也是一项公法上的权利。就公法而言，为了确立营业自由权的保护规
本文系江苏省社科基金项目“江苏省体育产业放管服改革研究”（项目号：18FXB005）的阶段性成果
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则，首先需要明确这一权利的属性，然后在此基础上确立其保护所依据的法律原则。目前争议的焦点在于营业自由权到底属于财产权范畴还是社会权范畴。这一性质辨析决定了对营业自由权的限制到底应该适用“法律保留原则”还是适用“法律优先原则”。法律保留原则简而言之就是行政机关“法无明文授权不可为”；法律优先原则是指“行政行为或其他一切行政活动均不得与法律相抵触”，简而言之就是行政
机关“法无明文禁止即可为”。财产权是典型的自由权，如果营业自由权属于财产权之范畴，那么政府对其约束必须遵循“法无明文授权不可为”的原则；社会权是一种“依赖国家的自由”(freedom by state)，如果营业自由权属于社会权之范畴，那么政府对其干预遵循“法无明文禁止即可为”原则即可。可以说，营业自由权的权利属性辨析事关公权力对其进行干预、管制和约束的方式、依据和强度，意义重大。
有学者认为，营业自由权属于经济社会权利的一种，应该纳入社会权中就业权的范畴。②亦有学者认为，营业自由权是财产权的一项权能，理应纳入自由权中财产权的范畴。③还有折中说认为，经营自由权既是财产权的一项权能也是社会权的一项下位权利。④我们认为，经营自由权属于财产权的下位概念，是财产权中收益权的一项核心权能，其理由有二：第一，就业权和收益权的权利基础不同。人类求生存的方式有二，一是通过劳动力交换生存资源，这一生存方式在法律上被总结为就业权；二是以固有财产为基础从事生产和交换活动获取生存资源，这一生存方式在法律上被概括为营业权。就业权以国家对公民的生存照顾为前提，要求的是国家应当积极作为以扩大就业；营业权以公权对私有财产的尊重为前提，要求的是国家应当消极自守和不得越界。第二，营业自由权纳入财产权范畴学理解释更为合理。纵观财产权的法律发展，其客体不断拓展，从有形物发展到债权、无形财产权以及其他具有财产价值的权利；在财产权客体不断拓展的同时，财产权的行使方式—
—“权能”也在不断发展，从占有和使用拓展到收益和处分，而营业自由权正是财产权的收益权能的核心体系。没有充分的营业自由权，就没有实质上的财产自由权。因此，营业自由权的保护理应遵循财产
权的保障原则：就市场主体而言，遵循“法无明文禁止即自由”原则；就政府而言，必须遵循“法无明文授权不可为”的原则，需严格贯彻法律保留、依法行政和国家补偿原则。
行政法视角下营业自由权保障之问题
为了保障营业自由权，全面优化营商环境，针对营业活动的管制必须符合四个要求：第一，管制规则是合法156的；第二，管制规则是明确的；第三，管制规则是稳定的；第四，管制规则是被遵守和执行的。目前我国营业自由权保障在这四个方面都存在一些制度短板。
(一)管制规则不合法
依法行政，首先要做到所依之“法”本身合法。由于我国立法主体相对多元，立法技术相对滞后，立法监督相对疲软，这在一定程度上造成管制营业行为的法本身就可能存在合法性瑕疵。
1.行政许可设定要素规则被漠视，市场准入规则存在
法
通过行政许可构建起来的市场准入规则，直接涉及市场主体创设营业权的保障问题。如果市场准入的规则不合法，那么营业自由权就在源头上受到了非法的限制。《行政许可法》第18条要求创设行政许
可的法律规范必须保证实施机关、实施条件、实施程序和实施期限四大要素完备。可是现实中违反这一规定的法律规范却大量存在。例如，《无锡市城市照明条例》第27条规定:“确需利用城市照明设施设置其他物品的，应当经城市照明行政主管部门同意”，本条款设定了城市照明设施利用许可，但是这一设定仅仅明确了实施机关，而实施条件、实施程序和实施期限三大要素都付之阙如。最终这些残缺的要素只能由本来无设定权的行政机关来作出具体规定。这意味着这些机关在没有法律规则约束的情况下事实上在行使原本不应该由其行使的行政许可设定权。虽然本届政府在清理违法行政审批中成果显著，但是由于《行政许可法》对于行政许可创设中要素不完整行为的法律后果未做规定，直接导致此类行政许可规范的合法性瑕疵问题普遍存在，形成了依法行政的一个盲区。
2.规章立法“根据原则”被忽视，市场违法惩戒规则
在法
以行处建来的违法，直
涉及市场主体的执行营业权的保障问题。《行政处罚法》赋予了规章行政处罚的设定权，其中相当多的规范涉及对市场主体营业行为的管制。由于规章立法程序相对简单，缺少民主监督，如何防范规章通过滥设行政处罚干预市场主体的执行营业权，就成为一个十分迫切的问题。为此,2015年《立法法》修订时对规章的立法权进行了必要的限制，通过第80条和第82条确立了严格的“根据原则”，即没有上
位法的依据，规章不得增加公民的义务。由于处罚必然以法定义务的违反为前提，这也就意味着没有上位法的依据，规章不得设定处罚。但是《立法法》确立的“根据原则”却没有在现实中全面发挥其作用，目前仍有大量无上位法依据或者上位法依据失效的处罚存在，其中很大一部分是针对市场主体的执行营业自由的。
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例如,《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第28条规定，贮存服务者必须查验所储存人的营业执照或者身份证明和食用农产品产地或者来源证明、合格证明文件，并建立进出货台账，不履行该义务可给予相应的行政处罚。可是相关上位法中没有为食品贮存服务者设定相应的义务，因此前述条款属于典型的缺少上位法依据违法条款。虽然规章立法须遵循“根据原则”已经写入法律，但是近年来国务院主持的多次规章合法性梳理还是集中在是否与上位法“抵触”这一问题上，这直接导致这一类行政处罚规范的违法性清理问题目前尚未得到有效的解决。
3.行政强制措施立法供给不足，市场应急管制措施合法性基础缺失
以行政强制措施为核心构建起来的应急管理规则，直接涉及市场主体在某些紧急状态下营业自由权的保障问题。如果针对市场主体营业自由的行政强制措施规范不合法，那么营业自由权有可能遭受超出合理范围的特别侵害。为了防控市场主体营业过程中可能发生的危险，行政机关往往会采取责令停止
销售、责令停产、责令停飞、禁止进港、暂停交易等一系列强制措施。由于我国部门行政法对于此类措施的立法供给相对滞后，导致现实中大量的行政强制措施存在无法可依或依据违法的情形。例如，2012年东星集团诉民航中南局责令停飞案中，监管部门在发现东星集团的客机可能存在重大安全隐患有可行的情下，了责令机停飞的行政强制措施。⑤由于《民用航空法》未对责令停航停飞做出明确规定，民航部门迫不得已依据《安全生产法》第56条的“及时处理”规定，与《民用航空行政检查工作规则》第29条的“责令暂时停产停业”规定，作出了责令停飞的行政强制措施。虽然一、二审法院都判决驳回了原告起诉，但是有两个问题无法回避：第一，如果《安全生产法》中一个“及时处理”法律概念就可以支撑起行政机关采取一切必要的行政强制措施的合法性，那么又有什么必要制定《行政强制法》呢？第二，《行政强制法》明确规定规章不得设置行政强制措施，那么《民用航空行政检查工作规则》第29条所规定的“责令暂时停产停业”条款是否具有充足的合法性呢？《行政强制法》的出台意味着行政强制措施开始受到严格的规制，可是相关单行法的立法修法工作往往过度关注行政处罚和行政许可等问题，忽视了必要的行政强制措施的立法供给问题，这是很多部门行政法目前存在的一个通病。
（二）管制规则不稳定
法的稳定性是法的核心价值目标之一，只有当管制营业自由的“法”不会朝令夕改，市场主体形成了稳定的预期，才能全面激发市场的投资热情和创业激情。目前我国营业行为管制规则稳定性有待提高，实
践中较为突的问有:
1.规划类行政规范性文件缺少约束，市场准入规则不稳
中国是一个行政规划发达的国家，我国市场主彳的营业自由权不仅要受到法律的管制，还要受到行政规划的限制。虽然行政规划不会直接影响市场主体的营业自由权，但是行政规划所间接产生的一系列的法定义务和法律限制将会对市场主体的营业自由权产生重大的影响。例如，生态功能区的调整将会对某些不符合功能区定位的产业造成大范围的毁灭性打击。基于行政管理的专业性，行政规划条款大多是以准用性规范的形态存在。所谓准用性规范是指必须参照其他规定才能实施的法律规范。例如，《水土保持法实施条例》第6条规定：“水土流失重点防治区按国家、省、县三级划分，具体范围由县级以上人民政府水行政主管部门提出，报同级人民政府批准并公告。”这是一条典型的行政法准用规范，其准用对象是县政府发布的关于水土流失重点防治区的决定。由于我国行政规划的参照依据多为地方政府的行政规范性文件，这就造成我国市场准入规则往往处于一种高度不稳定的状态,2019年爆发的生猪供应危机就是一个典型的例子。《畜牧法》和《环境保护法》规定了“禁养区”制度，但是禁养区的范围涉及水源保护区、风景名胜区、自然保护区、人口集中区域等大量准用性概念，依据现行相关法律，这些概念大多是由行政规范性文件来加以明确。一些地方政府过度追求环保达标，通过规范性文件超范围将非饮用水水源保护区、城镇居民规划区、公路两侧等区域划入禁养区，超标准要求饮用水水源二级保护区和风景名胜区二级、三级保护区的规模养殖场全部关闭或搬迁，这直接侵害了生猪
养殖户的创设营业权，导致全国范围内生猪供应的紧张。规划类行政规范性文件缺少约束，不仅为行政机关滥用权力侵害创业自由权留下了制度空间，还滋生了一些“关门”式侵害营业自由权的现象，在创业者的心中投下了严重的阴影。
2.行范文件违法设务，市场管理不稳
为保障公共利益，市场主体的执行营业权理应附随相应义务。由于我国各单行法对执行营业权的监管规则往往得，以现中往往会通过行范性文件来进一步明确市场主体的具体义务。考虑到我国的现实情况，承认行政规范性文件经审查法后可以行执法的依据，是由于行范
文件往往是“想到一出是一出”，具有相对的不稳定性，这造成市场主体所承担的义务也呈现出相当的不稳定性。
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例如,2010年广州市政府为确保第16届亚运会的顺利举行，下发通知要求体育场馆周边的所有餐馆在亚运会期间禁止炒菜，以防范大气污染。⑥这是规范性文件违法任意增加企业义务的典型案例。再例如，我国某些大型城市在举办重大活动期间往往临时下发通知要求菜刀、大型水果刀必须凭身份证件
购买，刀具销售定点单位应当查验购买人身份证并向公安派出所备案销售信息，这也属于违法增加企业义务的情形。依法行政要求相对人所遵守的义务必须具有相对的稳定性，否则市场主体将无法知悉和遵循法律的要求。如何明确行政规范性文件的事权范围，提升备案审查制度的运行成效，落实必要的司法审查，这是未来解决经营义务规则不稳定问题的关键所在。
（三）管制规则不明确
依法行政，必须要保障法的明确性。只有内涵清晰、要素完整的法律规范才能发挥法的规范和指引作用。目前我国营业行为管制规则在明确性方面较为突出的问题有：
1.行政法规授权立法规则缺位，市场准入规则不明确
基于行政管理的复杂性，授权立法是行政法中较为常见的现象。然而，除《立法法》对法律授权行政法规立法作出了必要的规范以外，行政法规对其他主体授权立法时应该遵守什么规则目前是个法律空白。这种法律空白造成行政法规授权的范围没有限制，甚至出现概括性授权立法的现象。例如，《烟草专卖法实施条例》第7条规定:“取得烟草专卖生产企业许可证，应当具备下列条件:（一）有与生产烟草专卖品相适应的资金;（二）有生产烟草专卖品所需要的技术、设备条件；（三）符合国家烟草行业的产业政策要求；（四）国务院烟草专卖行政主管部门规定的其他条件。”这里的第四项就是典型的行政法规授权立法规范。依照第四项的规定，国务院烟草专卖行政主管部门所下发的任何文件、通知都
可以变更烟草零售许可的法定条件。现实中烟草行政主管部门也是这么操作的，例如《国家烟草专卖局关于核发烟草专卖零售许可证适用合理布局规定有关问题的通知》（国烟专〔2004〕278号）就曾经将布局要求合理增加为烟草零售许可的一项法定条件。可以说，在行政法规授权立法规则缺位的情况下，行政许可的条件一旦出现概括性授权，极易使市场准入规则变得高度不明确。
2.责令停产停业期限不明，市场主体忍受义务具有随意性
行政程序是指行政机关在执法时所应遵守的方式、步骤和期限的总和，其中期限要素不明确的问题在责令停产停业中比较突出。责令停产停业是行政机关为了查清案件事实、预防危险、制止违法行为，针对市场主体作158出的一种行政强制措施。《行政强制法》第2条明确规定行政强制措施是一种“暂时性控制行为”，既然是“暂时”就应该有期限。因此《行政强制法》对查封和扣押作出了三十日的期限规定，然而责令停产停业这一对执行营业权影响巨大的行政强制措施绝大多数单行法却没有规定相应的期限。例如，《价格法》第34条规定：“主管价格的行政机关，对相对人价格违法涉及的相应财产物品行使调查权查证案件事实时，如果执法实际情况有需要，行政机关有权责令相对人对与调查行为有关的业务暂停营业。”然而，现有相关法律并未对价格行政主管部门的责令暂停营业措施设置相应的期限。众所周知，一个月的停产停业足以使一家优质的企业伤筋动骨，三个月的停产停业足以导致一家优质企业破产。期限不明的责令停产停业措施一旦滥用，后果堪忧。
3.行政许可条件不当联结，市场准入规则呈现任意性
所谓不当联结是指行政机关以是否作出某项行政行为来要求相对人履行一个与此无正当关联的义务。⑦营业自由权管制中的不当联结现象大量存在，例如，旧《药品管理法》第14条规定了药品经营企业布局应当遵循“合理布局和方便众购药”的原则，一些地方药品监管部门根据此规定将符合零售药店的间距限制作为行政许可的条件，这事实上为药店经营的市场准入设立了一个门槛，侵害了企业的创业自由权。再例如，《大气污染防治法》第81条规定:“排放油烟的餐饮服务业经营者应当安装油烟净化设施并保持正常使用，或者采取其他油烟净化措施，使油烟达标排放，并防止对附近居民的正常生活环境造成污染”，于是各级环保部门要求食品药品监管部门将环境评估作为申请食品经营许可的前置条件。将
经营可的前置条件是的不联结：首先食品经营许可的执法部门是食药机关，大气污染防治的监管机关是环保部门；其次，《食品安全法》对食品经营许可的条件已经做出了明确要求，并未涉及环境评估条件，而《大气污染防治法》第81条规定仅仅是处罚的条件，而非许可的条件⑧。将这两者捆绑在一起，违反了基本的“一码归一码”的社会常识。如果不能有效杜绝行政机关这种“联结”的自由，那么权力的行使将会进入“任性”的境地。
（四）规则不被遵守
依法行政，必须要保障法的实效性。目前我国营业行为管制的实效性有待进一步提高，实践中较为突出的问有:
1.无法律依据大范围暂停实施行政许可
依法行政，首先要求行政主体必须切实履行法定职责和义务。通常认为法定职责和义务的不履行往往是对
行政法视角下的营业自由权保障研穷
企业“放一马”，可以不用过度关注，但是行政主体的法定义务不仅仅只有行政处罚，如果行政机关怠于行使行政许可权，违法大范围暂停行政许可的审批，可能对企业的执行营业权产生釜底抽薪式的伤害。行政许可作为一种市场管理措施，不仅可以针对市场主体的准入进行管制，还可以针对市场主体生产和销售的产品进行管制。市场主体持续经营的关键是不断的生产和销售产品，“不间断性”和“持续性”确保了市场运营的计划性，是经营行为的核心特征之一。由于行政许可不仅涉及主体准入，还涉 及产品的生产和销售，为了保障企业的执行营业权，行政 机关的行政许可管理活动也必须保持相应的“不间断性”和“持续性”。但是现实中行政机关往往会基于某些管理目标大范围暂停行政许可的审查批准，直接造成市场主体经营行为难以为继。例如,2018年下半年国家新闻出版广电总局下发通知，暂停游戏版号审批九个月，直接引发了游戏产业的地震。据统计这一暂停实施造成中国游戏产业的营收规模同比增长率遭遇断崖式下跌，仅为5.3%，远低于过去三年的增速（2015年增长率为22.9%，2016年增长率为17.7%，2017年为23.0%），市场上排名前一百的游戏，近半数处于“无证驾驶”的状态⑨。实施行
政许可是行政机关的法定职责，没有法律依据不得大范围暂停行政许可的审批是依法实施行政许可的应有之义。行政机关往往在缺乏法律依据的情况下对某些产品的许可实施暂停审批，这直接打破了企业的经营规划，严重侵害了市场主体的产品生产销售权，极易造成整个产业的萎靡。
2.违反法定程序实施普遍性停产停业措施
依法行政，要求行政主体必须遵守法定程序。目前营业行为管制领域比较突出的问题是行政机关采取强制措施时往往不遵守法定程序。例如,2013年7月2日晚湖北省恩施州巴东县绿葱坡镇一煤矿发生瓦斯爆炸，造成了4人死亡8人受伤，巴东县政府为此责令全县的煤矿生产全部停产整顿，仔细排查一切安全隐患，避免此类恶性事故再度发生，恢复生产的时间另行通知。⑩根据《突发事件应对法》第49条的规定，事故灾难后人民政府有权禁止可能导致危害扩大的生产经营活动，问题的关键是在没有证据能够证明巴东县其他煤矿生产可能导致危害扩大的情况下，采取“连坐式”的停产停业强制措施，显然属于违反法定程序。行政强制措施从本质上说就是动用强制手段的权力，理应受到更加严格的规范。如果行政机关这种“一人生病，全体吃药”式违法使用行政强制措施的问题不能得到有效解决，所谓的营业自由权不过是公权力砧板上的一块肉而已。
3.选择性处罚违背法治原则
依法行政，要求行政主体在执法时遵守公平原则，执法必严、违法必究，一视同仁，不得选择性执法。
当前选择性执法中比较突出的问题是选择性处罚，其原因一方面是私下里的权力寻租，另一方面是某些地方政府公开性的政策歧视。在近年各地实施“腾笼换鸟”政策的过程中，一些地方政府突破国家规定的淘汰落后产能目录，以产业升级为由整治各类“低小散”企业，甚至将“产品没有预期市场、市场前景不好、纳税不高的企业”也列入整治的对象⑪。为了达到“腾笼换鸟”的目的，一些行政机关依照本级政府划定的目录进行选择性处罚，对一些“普遍性违法”的现象进行“重点执法”和“专项执法”，同时提高处罚幅度，以达到逼走企业的目的。这种选择性处罚降低了“低小散”企业和所谓“落后产能”的市场竞争力，直接与《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》相冲突，侵害了法治的根基。没有公平的执法环境，没有切实得到保障的营业公平权，任何企业都难免会担心自己在未来的某一天会突然变成所谓的“落后产能”。选择性处罚加上某些操之过急的产业升级政策，其结果很可能是“腾笼”也不见得能换来“好鸟”。更为重要的是它侵蚀了法治的普遍性，违背了公平原则，长此以往会损害人们对社会主义市场经济的信心。
行政法视角下营业自由权保障之完善
为进一步深化改革，全面优化我国营商环境，行政法需要做系统性的变革，但是更为紧迫的是尽快解决现实中存在的突出问题。前文分析总结了当前影响我国营商环境的十一个现实问题，虽然2019年《优化营商环境条例》对市场主体营业自由权保障水平做出了很大的提升，但是就前文所提及的十一项突出问题的制度应对上还有进一步完善的空间。造成这十一个问题的成因可以分为两大类：一是有
行政强制措施法不依，二是制度缺位。因此，下一步制度建设的总体思路是：第一，通过强化法律责任，解决第一类问题；第二，通过完善法律程序，解决第二类问题。
（一）营由法责任制之完善
上述十一个问题中，其成因主要是有法不依的是如下四种：第一，行政许可设定要素规则被遗忘；第二，规章立法“根据原则”被忽视；第三，行政规范性文件违法增设义务；第四，违反法定程序实施普遍性停产停业措施。针对这四个问题,《优化营商环境条例》和相关法律可以做如下的完善:
1.明确行政许可设定要素残缺的撤销责任
虽然《行政许可法》第18条要求创设行政许可行为必须保证实施机关、实施条件、实施程序和实施期限四大要素完备，可是《行政许可法》第71条仅仅规定:“违反本
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