传染病强制隔离的法律规制
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摘要：强制隔离是国家保障公共卫生安全的必要选择，它以对公民人身自由的限制和健康权的干涉为具体方式。从强制隔离的行为特点上看，它是一种典型的行政强制措施，应受到行政强制法的约束。由于强制隔离所适用的情境十分特殊，具有适用前提的复杂性、时间的紧迫性、危害后果的严重性等特征，对其的约束需辅以有针对性的法律机制。我国《
传染病防治法》将强制隔离限定于管制目录中的传染病，造成新发传染病和其他类型传染病的强制隔离缺少法律依据。同时，强制隔离的现有法律规范亦存在结构缺失，实施主体的角模糊、职权不明和设置不当等问题。未来宜对强制隔离进行类型化规制，明晰在强制隔离不同阶段的法律责任和完善被隔离人的权利保障机制，将程序启动的医学标准转向法律标准，并设置“刚柔并济”的法律程序。
关键词：传染病；强制隔离；医学；法理检视
基金项目：上海市哲学社会科学规划一般课题“长三角一体化发展与地方立法协同进路研究”（2020BF X
008）
；司法部国家法治与法学理论研究项目“基于区域一体化发展的地方立法协作困境及其出路”（19SFB5005）中图分类号：D922.16
文献标识码：A
文章编号：1003-854X （2021）05-0125-06
传染病强制隔离的法律规制
法
律行政强制措施
一、问题的提出
现代国家为阻断传染病扩散，以强制手段隔离传染病人，具有保护公共安全的目的正当性。早在2003年抗击非典疫情取得胜利前后，就陆续
有学者提出以立法手段整合隔离等涉及人身自由的措施迫在眉睫①，甚至于提出抗疫实践倒逼修法立法、兼顾重新审视对限制人身自由的强制措施的合法性。②从国内防治2003年非典型肺炎及2019年新冠肺炎的实践看，新型传染病大规模爆发后，疫区医院迅即为政府统一调配，绝大多数病患会主动配合，但由于认识上的偏差和出于个人因素的考虑，也有极少数病患拒绝或擅自脱离隔离，流向社会后成为疫源隐患，给公共安全带来威胁，此时应由国家强制实施隔离。但是强制隔离关系到普通公民的人身自由和生命健康，行使不当是对病患的第二次伤害，因此构建兼具正当性和规范性的程序规范具有现实必要性。
二、强制隔离的法律规范解读与学理阐释
为了保护社会安全和公众健康，对公民个体的权利进行必要的限制，有其合理性和正当性。特别是对小部分高危人（确诊病人、疑似病人、密切接触者）采取隔离措施，看似克减了他们的人身自由权，其实通过强制隔离，辅之以手段，既能使他们与大部分健康民众分离开来，集中医疗资源对其进行救治，更能降低更多人感染的风险，有效维护社会正常秩序。
（一）强制隔离以国家强制力为保障古代医疗技术落后，强制隔离后无法给予病患有效的，但却是维护体生存繁衍的无奈之举。中国先秦古籍中有将麻风病人隔离于“疠迁所”或直接杀死的记载。③近代医学事业的发展为诊治传染病提供了可选择的多样医疗手段，因此往往并非以强制隔离“
一隔了之”，多附随125
措施，强制隔离和强制结合于一体，两者共同组成强制隔离的核心内容。作为国家行为的隔离与作为医疗行为的隔离存在根本区别，前者是国家机关对个人自由和生命健康的强制干涉，属于公法领域的国家公权力行为；后者是医疗机构对病患实施的特殊措施，以尊重病患意愿为原则，医疗机构和病患之间是一种民事法律关系。
国内立法文件中使用“隔离”一词，主要是《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第39条第2款的规定，其中明确了拒绝隔离或隔离期未满擅自脱离隔离，由公安机关协助执行。因此，该条规定是关于强制隔离的直接依据。由于强制隔离的对象包括传染病病人、带原者和疑似者，使用传染病人强制医疗概念的指称范围有限，直接使用强制医疗概念则无法与其他类型的强制医疗作准确区分。为确保用语规范统一，本文使用传染病强制隔离的概念。
虽然医疗机构在病人病危等紧急情况下，可以不经病患同意而实施紧急救治行为，④但此种紧急救治与国家强制力无关，医疗机构也无法定强制义务。强制隔离与普通医疗措施的行为特征和实践样态存在较大差异。首先，强制隔离以保障公共卫生安全为主要目的。由于甲类传染性疾病的扩散性、危险性极大，从科学防范的角度的确需要限制传染病人的人身自由。强制隔离手段的选择，本质上是对个人利益和公共利益权衡取舍的结果。其次，强制隔离以法定机关为行使主体。由于
强制隔离手段的侵益性甚高，所以其决定与行使主体往往需有法律的明确规定或授权。再次，强制隔离以法定适用范围、场所、期限等为基本要求。在现代法治要求下，相关国家立法基本上都聚焦限制人身自由的核心特征，对适用传染病类型、对象范围、执行场所、适用和解除条件等加以明确规定，禁止任意制定或实施限制措施。复次，强制隔离以实质正当和程序正当为核心标准。现代法治国家普遍根据本国国情和法律传统，制定出强制隔离相关制度，契合实质正当和程序正当的标准。
（二）强制隔离作为一种行政强制措施
从比较法视角来看，虽然不同国家在强制隔离的具体称谓上有所区别，但本质上均定性为是一种行政强制措施。在英文文献中，隔离（Isola-
tion）和检疫（Q uarantine）是现代防疫措施的一种代表性分类。从词源看，这两个词汇均与中世纪意大利地区的防疫实践有关。⑤现代意义上，隔离和检疫是相对区分、各有归类的防疫措施。隔离是将罹患传染病或有疑似症状的个人与其他健康体隔绝；检疫是隔绝或限制暴露于传染病中的无症状个人的自由活动，以观察是否会感染传染病。⑥在非英语国家和地区，防疫措施分类更是多样。例如，日本《传染病预防及传染病患者医疗法》规定了强制检查、强制住院等强制措施；新加坡《传染病法》规定了强制隔离和观察、监视、划定隔离区等防疫措施；我国台湾地区“传染病防治法”则规
定了强制隔离、强制检查身体、留验、禁止迁移及旅行等十余种防疫措施。我国在1989年颁布《传染病防治法》，虽经2004年修订和2013年修正，但其中关于强制防疫措施的规定仍十分简要，强制隔离主要规定于第39条之中，立法对强制隔离并无体系化的界定和规范。尽管世界各地强制防疫措施体系的内容设置存在差异，称谓具有多样性，但通行规则基本趋同，强制隔离的法律定位差异不大，均设定为国家机关实施的限制人身自由的强制措施。
从我国法律规范上看，根据《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第2条中对行政强制的界定，强制隔离无疑是一种行政强制措施。识别某种限制人身自由行为是否属于行政强制措施，可结合行政强制措施的具体特征。有学者提出行政强制措施的法律特征是可行的判断标准，包括限权性、暂时性、可复原性、从属性、物理性和基础行为与执行行为合一性。⑦从字义上看，我国强制隔离是运用行政权强行限制传染病人人身自由的一种行政手段，符合限权性和物理性特征。从行为特征上看，强制隔离针对的是处于携带传染病扩散风险中的当事人，属于一种暂时性控制。对此，《传染病防治法》第39条第1款第1项的文义即是佐证。该条款规定，医疗机构发现时，应当及时采取的措施之一是：对病人、病原携带者，予以隔离，隔离期限根据医学检查结果确定。这意味着隔离期限具有阶段性、暂时性特点，具体时长由病患自身情况决定。由此，可进一步将强制隔离界定为国家机关以维护公民个人健康及公共卫生安全为目的，依法将传染病人、疑似者或带原者隔离于医疗机构或其他指定地点，对隔离对象进行强制医疗诊治，符合法定条件时予以解除的行政强制措施。
（三）强制隔离的法理剖析
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从行政行为形式论角度来看，强制隔离无疑是一种行政强制措施。该视角聚焦的是强制隔离的终局状态这一片段，实际上无法呈现出强制隔离中法律关系的全貌，从而难免失之片面。“行政过程通常由复数的行为形式和法律关系连锁构成，而在此一连锁构成背后，通常皆由一套或数套法律构造。”⑧因此，以行政过程的视角进行观察，强制隔离的行为样态更为丰富。强制隔离实际上包含两个限制手段，一是隔离，二是。在实行强制手段早期，相对人的病情状态往往尚未完全明确，因此这一阶段以“隔离”这一限制人身自由的方式进行观察。在中期，相对人的病情状况基本确定，行政机关以医疗机构的专业判断为据，或经历观察期后解除隔离，或继续隔离并进行强制。在后期，行政机关与相对人之间因结果的差异而发生不同法律关系——
—成功的，强制隔离终止；成功但留有后遗症的，强制隔离终止，相对人健康权受损；未成功的，相对人生命权受损。由此来看，强制隔离对公民权利的影响轻则是人身自由受限，重则是生命健康权受损。
《传染病防治法》第39条第2款为行政机关采取强制隔离手段提供了法律依据，但同时也明确了其适用前提，即“拒绝隔离或者隔离期未满擅自脱离隔离的”。《突发公共卫生事件应急条例》第44条规定，突发事件应急处理机构有权对传染病病人、疑似病人和传染病病人密切接触者采取隔离、观察和的措施，拒不配合的，由公安机关强制执行。这些条款中实际上蕴涵着比例原则的理念。强制隔离的高侵益性与其适用目的的公益性，意味着它的行使应始终以比例原则为核心价值导向。比例原则原初意旨是保障人权，“本质是对基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力的限制”，它是一种典型的限制公权力滥用的工具。⑨强制隔离受比例原则约束具体包括以下三个方面的内涵：其一，强制隔离手段的运用能够保证公共卫生安全这一公益目标的实现。强制隔离手段的行使与公共卫生保障目的的实现之间的因果关联应是强烈的，这种强烈性需从情势的紧迫性和科学依据的可支撑性上加以判断。无论是前期单纯的隔离，还是中期的隔离与，都应始终有手段与目的具有因果关系上的衡量。其二，强制隔离是行政机关可选取手段中对相对人权益危害最小的。当传染性疾病产生，公共卫生事件形成，行政机关需要判断在众多规制手段中选择强制隔离是否是必要的，且强制隔离手段对相对人权益的侵害是可预期范围内最小的。如果可以通过其他侵益性较小的方式达致目标，那么强制隔离选择的合理性就会遭受质疑。其三，通过强制隔离造成相对人权益损害与保障的目的之间应保持均衡。公共利益优于私人利益，这是现代国家治理中的一条公认的法律准则。在防治传染性疾病，应对公共卫生事件中，行政机关需进行私人利益克减与公共利益保障上的综合考量。其间，“公共利益”的准确判定是强制隔离手段的选择是否妥当的关键性前提之
一。综合来看，如果说《行政强制法》第3条要求强制隔离的行使应具备合法性，那么《传染病防治法》第39条第2款则在一定程度上明确对强制隔离手段运用的合理性提出了要求。
三、强制隔离法律规制的瑕疵检视
伴随着新冠肺炎疫情的出现，强制隔离作为一种疾病防控手段更加受到各界关注。虽然目前由此引发的司法纠纷鲜少，但《传染病防治法》第
39条常被适用于日常行政执法中。从强制隔离的具体实践情况来看，其仍面临几个方面的问题。
（一）《传染病防治法》第39条设定的适用范围过窄
医学领域的传染病种类繁多，只有那些纳入国家法律管控的传染性疾病，才能由有权机关依法采取强制隔离措施。《传染病防治法》中将可适用强制隔离手段限定在管理目录中的疾病。但是，目前《传染病防治法》第3条和第4条中规定的适用管理措施的只包括三种传染病：甲类的鼠疫、；乙类的传染性非典型肺炎、中的肺、人感染致病性禽流感以及新冠肺炎；国务院批准的其他乙类传染病及突发原因不明的传染病。
从疫情防控实践来看，上述清单列举式的限定方式存在明显弊端，适用范围的机械设定在2020年防治新冠肺炎的初期就暴露出问题。及准用甲类管理的乙类传染病只有6种（含新冠肺炎），除
此6种之外，医疗机构发现新型突发传染病并不能直接实施强制隔离。考虑到某些乙类传染病具有起病急、传播快、人普遍易感和人身危害率较高等特点，对公共卫生安全极具威胁性，立法把某些传播性极强且对公众健康有较大威胁的乙类传染病，升档提级为参照进行防控
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管理，通过调整它的管理类别，随时防止这种病毒变异和疫情对经济社会和人民身体健康带来严重的威胁。然而，防疫实践中难免遇到某些新型突发传染病，依托医疗检测技术手段仅能提供初步科学证据，据此对其传播风险和危害性作出初步判断。考虑到人类对病毒认识水平的局限性，对这类新突发传染病采取即时处置措施仍有必要，在某些紧急情况下仍要保留法律强制性介入的通道，允许对新突发传染病的密切接触者采取强制隔离措施。
（二）强制隔离的实施程序欠缺
行政程序是行政权力合法行使的关键性保障，行政权行使应在保障相对人权利基础上，确保每一个行政行为节点都要符合一系列的合法性程序要件。《行政强制法》第3条第2款明确规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者
临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”这意味着多在公共卫生事件中出现的强制隔离，其具体运作并不是以《行政强制法》为据，而是应依据相关专门性立法规定。然而，《传染病防治法》中并未进一步规定强制隔离的实施程序，《行政强制法》中关于行政强制措施的一般性程序虽有规范参照意义，却无法精准适用于强制隔离。具体来看，《行政强制法》第19条规定了限制公民人身自由行政强制措施的特殊程序要求，其中明确法律还可设定其他程序。不过，目前《传染病防治法》中并未纳入特殊性程序规定。综合来看，现行防疫相关立法几乎未对强制隔离的实施程序进行规范，《传染病防治法》第39条仅规定了强制隔离的实施主体、对象和范围，该法其他条文并未对审查决定、执行、告知等内容予以明确规定，尤其是对隔离对象的权利保障缺少必要的规定。具体而言，关于强制隔离的期限、隔离场所、实施主体、审查决定程序、实施方式等重要的程序事项均缺少明确规定。
（三）强制隔离的判断标准过于简单
强制隔离对人身自由限制的强度不亚于刑事强制措施，但与拘留、逮捕等刑事强制措施所设定的程序标准相比，程序启动标准和条件过于简单概括。《传染病防治法》第39条规定医疗机构发现时，应当及时对病人、疑似病人、病原携带者进行隔离。《中华人民共和国国境卫生检疫法》第12条规定国境卫生检疫机关发现传染病染疫人必须立即将其隔离，发现传染病染疫嫌疑人应当将其留验。这两条规定对强制医疗适用条件颇为相似，均为有权机关发现了法定传染病病人、疑似者
或带原者，以病人感染传染病或有嫌疑风险为适用条件，除此之外无其他可参考的适用标准。
国内立法将疑似传染病病人归入强制医疗对象，“疑似”在医学上的界定本就模糊，某些疾病的初期症状十分类似，医生容易产生误判，仅凭医生主观判断“可能存在传染病”而限制疑似者人身自由，适用标准显然失之于宽。某些疾病的带原者自身不会感染疾病，却会将病菌传染给他人，对带原者实施强制医疗具有合理性。然而，部分病人身上的病原体极难杀灭，如果强制医疗的适用标准过于宽泛，可能出现由于传染病无有效方法，于是对健康带原者进行长期隔离的问题。
目前，纳入管理目录的传染病，由于传染性极强，一旦爆发疫情即可采用强制隔离措施，只是复杂的报批程序反而会延误效率。考虑到新发传染病及其他法定传染病一旦防控不力，也会对公共卫生安全构成重大威胁，目前仅以患病状态为是否强制隔离的划分标准则明显失之于宽。遵循医疗发展规律和疾病演变趋势，兼顾个人权益保护和公共卫生安全的平衡，需要更多地优化医学标准启动强制隔离的判断机制。出于维护人民众健康的考量，总的导向应当是扩大适用传染病类别、放宽覆盖人范围，健全法律法规支撑体系，以应对日益严峻的公共卫生安全形势。
四、强制隔离的法制完善路径
强制隔离措施具有强侵益性与行为过程的特殊性，目前仅依据《行政强制法》中行政强制措施一般程序规定，无法有效实现强制隔离措施的规制目标。在强制隔离措施施行中，需要妥善协调好公共利益
、公民个人利益之间的关系。尤其是当强制隔离措施危及公民生命权时，应确保该权力的行使在有效的约束范围之内。
（一）适当扩大强制隔离的适用范围
《传染病防治法》第39条对强制隔离的适用疾病范围设定过窄，造成医疗机构等无法及时对新发传染病采取强制隔离措施，是当前防疫法律体系中的一个严重缺失。域外通行做法是为强制隔离设置差异化的适用范围。在防疫常态化的背景下，适时扩大强制隔离的适用传染病范围具有现实必要性。较为可行的方案是根据传染病传
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染性强弱设置可适用强制隔离的疾病。首先，对于《传染病防治法》中的甲类以及参照甲类管理的传染病，一旦发现就应实施隔离。如果执法机关发现此类传染病病患拒绝隔离，可以立即组织实施强制隔离，同时给予必要的。其次，对于目录之外的传染病，可以在符合特定条件的情况下实施强制隔离。比如，执法机关发现这些传染病病患存在威胁公共卫生安全风险的情况，可以立即组织医疗机构进行医疗技术方面的诊断，评估其疾病的传染风险，征求病患是否自愿接受隔离，经过严格审查后对拒绝配合隔离的病患采取强制隔离。
（二）合理配置强制隔离的权责
考察域外对强制隔离决定主体的设置方式，多与本地法律传统、政治制度、现实国情、民族文化心理等密切相关。美国采取法官保留方式源自殖民时代的普通法传统，且与该国重视公民人身自由，以及根深蒂固的司法审查传统有关。日本、新加坡等东亚国家普遍重视秩序、纪律和安全，多采用行政机关直接决定实施强制隔离的模式。我国缺少类似欧美的司法审查传统，民众重视秩序和安全，城市人口高度集聚，人口流动频繁，传染病快速扩散的风险较大。这些因素决定国内难以引入权力制约型的司法审查模式，由行政主体依法定程序审查决定是符合国情的选择。
现行传染病防治法律对强制隔离决定主体的界定过于模糊，容易造成卫生防疫机构之间的权责冲突。考虑到医疗机构自身的权威性不足及实施能力的欠缺，可以根据医疗机构和卫生行政机关的职能定位和监管关系，合理设置两者在强制隔离运行中的权责关系。一方面，授予医疗机构一定的先行处置权，医疗机构对于管理目录中的传染病病患，如果存在该类病患拒绝配合隔离的情形，可以先行对这类人员采取医疗拘束措施，先行开展必要的隔离，防止这类人员四处流动引发传染病大规模扩散。但医疗机构的此类拘束应有严格限制，比如时间上不得超过12小时，医疗机构应及时向卫生行政机关报告疫情，由卫生行政机关审查后作出正式的强制隔离决定。另一方面，对于那些目录外的传染病病患，医疗机构不可以自行采取拘束措施，而应立即将相关人员的信息及处置情况上报卫生行政机关，由卫生行政机关组织疾病预防控制机构进行调查取证，在
综合审查个案隔离的必要性后作出强制隔离的决定，然后协调公安机关、有资质的隔离医院等机构对相关人员采取强制隔离措施。
（三）根据强制隔离所处阶段的特点匹配权利保障机制
“权利不是社会的一套特殊安排而是一系列解决冲突的程序。”⑩平衡强制隔离程序中的权力和权利之间的关系，应回归公民权利程序保障的基本功能，通过程序设计明确保障权利和约束权力。首先，引入先行劝告程序和告知、听取意见程序。如果病患自愿配合隔离，则无需启动强制程序。先行劝告程序充分尊重传染病患的意愿，可以争取病患理解，缓和医患关系，避免行政资源的无端浪费，是更优于强制隔离的手段。其次，建立不同阶段的理由说明制度。根据程序正当原则，在对相对人作出不利决定之前，应给予其陈述与申辩的机会。在面对相对人不自愿配合的情形，行政机关选择强制隔离手段时，应说明当前情势，以及相对人行为对公共卫生秩序形成的重大风险。再次，明晰强制隔离中各方主体的法律责任。相对人在明知身患传染病疾病仍不配合隔离防治导致他人权益或公共利益上受损的，依法应承担相应的民事侵权责任或接受刑事制裁。医疗机构在传染病防治中玩忽职守，有权行政机关可依法进行处罚；在隔离中操作不当导致医疗事故的，承担相应的民事责任。行政机关不依法履行其法定监管、防护职责的，应承担行政不作为的法律责任；滥用或违法行使强制隔离权的，同样承担相应的行政责任；相对人因此造成损害的，行政机关需承担相应的侵权赔偿责任。最后，我国传染病防治法律体系已设计行政复议和行政诉讼的事后救济途径。假如强制
隔离侵害传染病患者或密切接触者的合法权益，其可向人民法院起诉或向上级卫生行政机关申请复议。事后救济给予被隔离者通过司法途径维权的机会，上级机关的介入审查具有较强权威性和客观性，可以弥补事前救济、事中救济的不足，更好维护隔离对象的合法权益。
（四）以比例原则为基础构建程序启动标准
强制隔离对人身权利的限制程度不亚于拘留等刑事强制措施，强制程序启动应接受严格的法律标准审查。传染病病人患病事实是一个基础性的前提条件，是否采取强制隔离还要充分考虑其他因素。结合行政强制措施的启动标准及隔离传染病病人的特殊性，可设立更为全面综合的程序启动标准：其一，发现可适用强制隔离的传染病患。确诊传染病人、疑似感染者及带原者所感染病菌或病毒属于法定目录范围，相关医学检测结果
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