刑法史
一、,起源特点
中国法律起源促成了中华法系的伦理精神 ,给中国古代刑法造成了深远的影响。
1、关于中国法的起源 ,通说认为 “法起源于礼”。
中国法律起源的基本特征:
    1．浓厚的宗法氏族血缘彩。在中国国家形成之初，虽然在外观上基本具备了国家的各种特征，但在统治阶层内部，仍在相当程度上按血亲关系的亲疏远近来确定人们的社会的地位，并按氏族家长制的传统统治方式来组织和管理社会。
   
    2．以家长制的集权统治为基本统治方式。与浓厚的宗法血缘特征相联系。夏王朝实行家国相通、亲贵合一，君主启是所有臣民的最高家长，各贵族又是各家族的家长，并任有官职，从而形成整个社会的家长制式的管理。导致了古代中国在国家形成之初便以家长制的集权统治为基本统治方式。此后几千年的中国政治即以中央集权的专制制度为基本模式，历史统治者均以家长或父母自居而视民众为不懂事的幼儿，由此，古代中国的法律也日益专制化了。


      3．法律与道德相结合，界限不清，由于浓厚的血缘关系和相应的伦理观念的存在，在中国国家形成之初，法律、刑罚和伦理道德规范同时当做调节社会的基本手段，结合使用。法律与道德之间缺乏明确的分界，二者互为表里。

      4．刑事法规相对发达，而民事法规相对落后。为了维护专制王权以氏族奴隶制的严酷统治，镇压被奴役部族和平民、奴隶的激烈反抗，夏王朝统治者十分重视利用刑法手段来稳固奴隶制国家政权，这使得刑事法在形成初期的夏朝法律中居于首要地位
二、 法律起源对中国古代刑法的影响
1、礼法融合是中国古代刑法的一大特。道德律和制订法的相结合 ,是中国古代刑法的一大特。“礼之所去 ,刑之所取 ,出礼则入刑” ,是礼与法关系的真实写照。《晋书· 刑法志》 称 “峻礼教之防 ,准五服以制罪也” ,这种制度最能体现中国封建刑法的伦理化特 ,对后世封建刑法影响极大。礼与法进一步融合 ,儒家经典进一步法律化 , 《唐律疏议》 所确立的立法指导思想 “德礼为政教之本 ,刑罚为政教之用” ,标志着中国封建刑法儒家化的最终完成。礼
法融合 道德律与刑法规范的融合表现为罪之伦理化与刑之伦理化: (1)就犯罪之规定而言 ,一切有悖于儒家礼义的行为均被视为法律所禁止的行为;一切有悖于儒家礼义的行为均被视为危害封建统治关系和社会秩序的行为。律有时迳以单纯违背道德的行为为犯罪 ,如亲属被杀而私和 ,违律为婚或收养 ,负债不还 ,服丧违法 ,居丧嫁娶 ,父祖及夫被囚禁而作乐 ,上书奏事犯讳 ,立春后秋分前决死刑。虽非如此 ,罪条亦具有浓厚的道义性。(2)刑之伦理化则主要表现在三个方面:其一 ,同样的犯罪行为 ,依侵害人与被侵害人的身份关系而异其刑罚 ,主要包括 “准五服以论刑” 和 “八议” ,前者涉及血缘身份 ,后者主要涉及等级身份;其二 ,依道德之需要而设置特别的刑罚制度。亲属相容隐、 缘坐、 存留养亲、 移乡等都是基于身份或道德的考虑而在刑罚上作的特殊处理。其特殊之处在于这些制度设置本身都是基于平衡国家利益与个人利益的矛盾而采取的具体办法。既有对国家刑罚权的自我限制 ,也有对国家刑罚权的扩张 ,根本目的就是推行和维护符合封建统治需要的基本道德观念 ,在长远意义上维护封建统治的长期稳定;其三 ,刑罚之执行追求特别的道德效果。一方面 ,刑罚之耻辱性无限扩大 ,如公开行刑、 示众、 具有终身标志性的刑罚印记等;另一方面 ,出于伦理考虑的刑罚人道措施 ,集中体现在恤刑思想中 ,如对妇女及老、 小、 废、 疾在行刑上的特别照顾 ,对死刑的慎重态度 ,对刑讯逼供的限制规定以及照顾农时的秋冬行刑制度等。前者强化犯罪的恶性从而
促使人们耻于违法 ,后者缓解刑罚的恶性宣扬统治者的德政 ,目的都是为了寻求公众对刑罚的道德认同 ,从而更好的保障国家刑罚权的行使。
2、中国古代的 “家族本位” 造就了 “以刑为主” 的法律体系。中国古代重公权、 轻私权 ,重刑事、 轻民事是有它的社会基础与文化背景的。一个民族法律传统的特点 ,主要取决于法律规范所调整的社会关系本身的特征。。法律不是权力的来源 ,而是受权力支配的控制社会、 保护国家、 维护君权的工具 ,因而总是以充满暴力的刑法的形式出现。在封建法典中 “谋危社稷” 的 “谋反” 、 “谋背国从叛” 的 “谋叛” 以及侵犯皇权的“谋大逆” 、 “大不敬” 都列入 “十恶” 之中 ,予以严惩。财产关系是法律调整的重要社会关系之一 ,财产继承关系亦按 “宗法” 原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘关系无关的经济关系 ,也常常按宗法原则调整。
综上所述 ,由于中国古代以家族本位为特征的公法文化造就了 “以刑为主” 的法律体系 ,由于私权不发达 ,决定了与私权相关的法律规范的薄弱 ,无法形成一个相对独立的法律部门。
3、“德主刑辅” 观念下的刑法运行。中国封建社会的主流法想首推 “德主刑辅” 观。依孔子的话就是: “导之以德 ,齐之以礼 ,有耻且格;导之以政 ,齐之以刑 ,民免而无耻。 ” 在这种观念
的影响下 ,中国古代形成了立法与执法表面上相互对立 ,实质上协调统一的刑法现象。一方面刑法典之完备是其他文明社会在相同的历史发展阶段上所不曾有的 ,更为重要的是执法与守法一直被历代王朝所强调。不仅 “王子犯法 ,与庶民同罪” 成为俗谚 ,而且历代忠臣良相冒死守法的故事也是世代流传;另一方面 ,刑法虽然在一般意义上被视为是维护社会秩序的稳定所必不可少的 ,但在终极意义上却只能是实现德治的辅助性手段。
(1) 执法原情(刑法)是第二位的 ,充其量是调整和控制人们行为的工具 ,这可以称之为中国法律中的道德决定论。
(2) “君长至上” 的法律观。中国古代刑法的伦理性还表现在君长为至上权威的法律观上。君长权威高于他自己所制定的法律的权威 ,这是中国古代刑法伦理性的必然推论。在传统中国政治中 ,君主权力始终至高无上 ,法律则从属于它。
4、“无讼” 的刑法价值追求。
“无讼” 是 “天人合一” 的文化追求在刑法生活中的表现。
从 “天人和谐” 而求 “人际和谐” ,并最终给予诉讼本身以恶的评价 ,这当然是无讼观念存在的
重要原因。“无讼” 是 “天人合一” 的文化追求在刑法生活中的表现。
从 “天人和谐” 而求 “人际和谐” ,并最终给予诉讼本身以恶的评价 ,这当然是无讼观念存在的重要原因。张岱年先生说:“中国文化的优秀传统有丰富的内容 ,其中最主要的是两个基本思想观点:一是人际和谐 ,二是天人协调。 ” 可见 ,由和谐观引发无讼观 ,有无讼化为息讼的努力 ,正是中国古代社会人际关系中和谐观的真实内蕴。在社会关系的领域 ,中国古代的和谐观念演化为一个具体规则 ,那就是 “无讼” 。在古人心目中 , “争讼” 本身便缺乏道德上的正当性 ,这是事实 ,造成这一事实的主要原因在于古人所信仰的 “天人和一” 的价值观 ,因此 , “他们在处理纷繁人际关系时他们把宇宙的和谐奉为楷模 ,力图创造一个合乎自然的社会。在他们看来 ,这不仅是必要的 ,而且是可能的。
总之 ,天人合一的文化追求强化了无讼的刑法价值追求。
三、法律的起源

　 第一阶段，为共同生活、进行战争和组织生产而确立的、以承担不同公共职能为直接目的的部落联盟内部机构逐渐分化，形成各有分工、相对独立同时又相互配合的不同职能部
门。
　 第二阶段，部落联盟内部机构在职能上的分化直接导致机构数量的增加，逐渐衍生出一个脱离生产、脱离战争的专职管理体。

　 第三阶段，随着部落联盟势力的扩大，其内部事务也逐渐繁杂。

三．法律起源的基本特征
第一，中国法律的起源，走了一条兵刑合一、刑法受到特别重视的道路。中华古文明发生与发展的主要契机是部落联盟之间的相互征战，因而初始形态的中华古文明即带有明显的军事征战特征。征战的历史是漫长的，不仅在三大部落联盟时期，即便是在黄帝部落联盟屡屡获胜并取得中央盟主地位后，部落之间的征战仍然频频发生。而在黄帝部落联盟取得中央盟主地位以后，中央部落的统治者既已形成唯我独尊、外邦来贡的观念。这一观念在黄帝的后任者——尧、舜、禹统治时期尤其强烈。所有的外邦，作为向中央盟主臣服的部落，必须始终如一地尊崇中央盟主，听从中央盟主的号令和调遣，并且按时向中央盟主交纳贡赋。如有违反，即为作乱。对于作乱的部落，中央盟主必然要加以讨伐。在中央盟主
看来，讨伐作乱的部落，不是两个平等部落之间的战争，而是自己以中央盟主的身份对臣服部落行使例行的刑事处罚，就像部落内部成员违反规定而应受刑事处罚一样。二者的区别只在于由于被处罚对象不同而在处罚规模上的区别。前者受处罚的是部落或氏族整体，因此所处刑罚是“大刑”；后者受处罚的对象是个体，因而所处刑罚是“中刑”或“薄刑”。《汉书·刑法志》称：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。大者陈诸原野，小者致之市朝。”《商君书·画策》称：黄帝之治，“内行刀锯，外用甲兵”。对内以刀锯施刑，对外以甲兵施刑，目的是一致的，维持既定的社会秩序，维护中央盟主的特殊地位。在对内以刀锯、对外以甲兵施行刑罚时，相比较而言，在施罚方法上，对外用甲兵时所采用者更为残酷。随着由部落联盟向国家转变，国家强制性普遍增强，原先用于对外征战所采取的惩罚方法越来越多地为对内施罚时所采用。真正体现了兵刑合一、刑起于兵的法律起源特点。与此同时，由于相互征战在确定部落之间关系中的特殊作用，以甲兵、斧钺为惩罚手段的“大刑”频繁实施，因而有关适用“大刑”的相关规范也逐渐确立，包括在何种情况下实施“大刑”，实施“大刑”的机构、程序以及具体方法等。而这一切，又在很大程度上带动古代刑罚“中刑”与“薄刑”的相关规范的发展。与其他规范相比，刑事规范受到特殊的重视。法律观念、法律制度随着中华文明的进步而逐步确立，而在这一过程中，与刑法相关
的观念和制度则首当其冲，一直处于法律发展的前沿。第二，中国法律的起源，在很大程度上受到血缘、婚姻因素的影响。 
  中国国家的起源和国家职能的完备，走了一条通过部落联盟机构的职能分化和完善内在结构使其直接转化为国家机构的特殊道路。新国家机构与旧部落联盟机构的直接传承关系，使得旧机构中联结个体成员的血缘、婚姻纽带继续在新机构中发挥重要作用，并成为新社会结构的基本骨架。血缘和婚姻关系的这一作用也对形成中的法律产生重大影响。据《商君书·画策》载：“黄帝作为君臣上下之义，父子兄弟之礼，夫妇妃匹之合。”第三，在华夏先民中产生的祖先崇拜意识，通过一定的典礼、仪式，逐渐演化为具有宗教性质的祖先祭祀。在华夏先民看来，对祖先的祭祀并不限于简单的精神寄托。更重要的是，祖先作为部落的英雄，死后成为具有超人力量的神灵；现世子孙通过定期的崇拜、祭祀活动，沟通其与祖先之间的情感，从而祈求祖先对自己的保护。由于祭祀活动与现世人的安全、生活等具有直接联系，因而具有特别的重要性，受到华夏先民特别的重视。“国之大事，在祀与戎”(《左传·成公十三年》)。在参与祭祀者的身份、祭祀的程序和仪式等方面，均有严格规定；同时，人们在其自身的行为方式方面，也必须遵循特定的规则，以体现向祖先负责的精神；部落联盟则以其强制力，保证上述规定或规则的实施。随着国家体制的逐渐成形，
这些与祭祀相关的行为规范以“礼”的形式进一步发展，并受到国家强制力的保护。第四，中国法律的起源还表现出民族大融合的特征。三大部落联盟之间的相互征战，促成了不同部落之间的相互交往。不同的生活习俗、不同的管理方法，在相互接触中交流、融合。史书记载，在不同的部落形成了不同的刑事惩罚方式。黄帝之时，实行兵刑合一之制，刑事惩罚方式以使用的工具区分，包括五种：甲兵、斧钺、刀锯、钻笮、鞭扑。《国语·鲁语上》。唐虞之时，尚有流、放、窜、殛等刑事惩罚。《汉书·刑法志》。帝舜之时，更产生“异其章服”以示羞愧和耻辱的“象刑”。与此同时，在南方的苗蛮部落，则独立地产生另一种风格的刑事惩罚方法。《尚书·吕刑》载：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法。”苗民所创制的“五虐之刑”虽然极端残酷，但由于能够更有效地起到惩罚犯罪、维护统治阶级利益的作用，因而很快为中原部落所采用。其后形成的奴隶制五刑以及 
  同时实施的其他刑事惩罚方法就是以直接来自不同部落联盟实行的惩罚方法为原型。第五，中国法律的产生，与其他文明中法律的起源一样，也体现了“由判决到立法”的特点。 
  初民社会，人们并未意识到需要一个统一的、具有强制性约束力的行为规范体系来维系社会的存在和发展。只是在社会实践中，不断出现一些需要某个权威机构加以协调、处理甚至作出裁决的事件。这些协调、处理的结果以及裁决不断积累，一方面，成为其后处理同类事件的参照；另一方面，也为从所有裁决中抽象出一些基本标准或原则创造了条件。

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