古代司法的恤刑慎杀制度
古代司法的恤刑慎杀制度
⼈命⾄重，是以圣贤重之
——古代司法的恤刑慎杀制度
刊于今⽇《南⽅都市报》
吴钩
北宋嘉祐⼆年（1057年），⼆⼗⼀的苏轼应礼部进⼠试，当时的策论题⽬为“刑赏忠厚之⾄论”，是⼀道考查⼠⼦对于传统司法慎刑理念之理解的论述题。苏轼引经据典，洋洋洒洒⼀挥七百字，持论中正，⽂风清新，让主考官欧阳修忍不住击节叫好：“读轼书，不觉汗出，快哉！快哉！⽼夫当避此⼈，放他出⼀头地。”苏轼的⽂章提到⼀个典故：“当尧之时，皋陶为⼠。将杀⼈，皋陶⽈‘杀之’三，尧⽈‘宥之’三。”说的是，尧为天⼦时，皋陶是⼤法官。法庭判处了⼀名罪犯死刑，皋陶三次说此⼈“当杀”，但尧帝却三次宽赦了他，因为尧帝对死刑抱有最审慎的态度。
欧阳修怎么也想不出这个典故出⾃何处，最后不耻下问，向苏轼请教。苏轼说，这是他⾃⼰杜撰出来的。这个轶事，成了科举史上的⼀段佳话。不过，典故虽为苏轼杜撰，但其⽴论，则完全契合宋代⼠⼤夫所追求的“明德慎罚”思想；⽽且，这
个“‘宥之’三”的典故其实也有所本，并不是全然凭空想象，因为据《周礼》的记载，西周司法制度中便有“三宥”的原则（宥，意为宽恕）。
原来我们的先贤认为，“⼈命⾄重，难⽣易杀，⽓绝不续者也，是以圣贤重之”。⽣命没有第⼆次，死刑为不可逆的⼤辟之刑，⼀旦错杀，便⽆法挽回，⽆可弥补。所以，中国早在先秦之时，便已经确⽴了“与其杀不辜，宁失不经”的疑罪从轻、从⽆的司法原则。为落实这⼀司法原则，⼜特别设⽴“司刺”⼀职，“掌三刺、三宥、三赦之法，以赞司寇听狱讼”。古代刑罚
所谓“三刺”，是⼀道体现古典司法民主的程序设计，相当于英美法系中的⼤陪审团制度：“⼀刺⽈讯⾂，再刺⽈讯吏，三刺⽈讯万民”。这⾥的⾂为⼠⼤夫等贵族，吏为政府官员，万民为“民间有德⾏不仕者”。意即，司法机关在审判⼀起死刑案时，如果发现案情有疑，罪名难决，或事关重⼤，那么就需要召集从⼠⼤夫、众吏、庶民中遴选出来的三组陪审员，共同听审，⼠坐于法庭之左，吏坐于法庭之右，众庶坐于法庭之前。他们的意见，决定了犯⼈应不应接受严厉的刑罚。
之所以设⽴“三刺”的程序，其原理跟普通法系的陪审员制度也差不多：以存于⼈们⼼⾥的朴素良知、情感、经验与价值观，来对冲法官的基于狭隘专业主义的司法专制，防⽌法官滥权、冤杀⽆辜。⽤唐代经学家贾公彦注疏“三刺”的话来说，“若不以此法，恐有滥⼊者；由⽤三法，故断民得中。”滥⼊，⽆罪者被定罪、罪轻者被重判之意；得中，裁决公正之意。
所谓“三宥”，是说有三种罪⾏应当获得从轻发落的机会：“⼀宥⽈不识，再宥⽈过失，三宥⽈遗忘”。这段话需要解释⼀下，按照汉代郑⽞的《周礼注》，“不识”，乃是指将陌⽣⼈甲误当成仇⼈⼄杀伤了；“过失”，相当于现在的过失伤害、过失杀
⼈；“遗忘”则是指在不知情的情况下误杀伤别⼈。现代法治社会的法律，同样承认对过失杀⼈罪的定刑应当轻于对故意杀⼈罪。
所谓“三赦”，则是说有三类⼈如果犯了死罪，应当获得赦免，不可以施以极刑：“⼀赦⽈幼弱，再赦⽈⽼旄，三赦⽈蠢愚。”幼弱，为未成年⼈；⽼旄，为⼋⼗岁以上的⽼⼈；蠢愚，为缺乏⾏为能⼒的智障⼈⼠。这⼀司法原则，同样符合现代司法理念。
根据这样的司法设计，先秦的法官如果⾯对⼀桩充满争议的死刑案件，将会被要求启动“三刺”的程序，并甄别是否属于“三宥”、“三赦”的范围。这个程序，由“司刺”的法官负责。只有当三组分别来⾃贵族、众吏、庶民的陪审员都认为犯⼈的罪名成⽴、可执⾏死刑，⽽且排除了“三宥”、“三赦”的适⽤性时，才可以施以刑杀：“以此三法者求民情，断民中，⽽施上服、下服之罪，然后刑杀。”如此处决⼀个死囚，⽅能彰显司法的正义，⽅能衡平顾及情、理、法，⽅能让天下⼈⼝服⼼服。
那么现在来假设⼀下：在《周礼》描述的西周时代，假如⼏个形同盗贼的吏⼈进⼊乡⾥扰民，有平民误将吏⼈当成了盗贼，奋起反抗，最后将吏⼈杀了。按照当时的司法制度，误杀吏⼈的平民会不会被
法庭判处死刑呢？我觉得，不会。因为西周的礼法是承认“正当防卫”不为罪的，《周礼》记载：“凡盗贼军、乡、⾢及家⼈，杀之⽆罪。”即使“正当防卫”不成⽴，案⼦的裁决⼀时难以定夺，那按规定，则要启动“三刺”、“三宥”、“三赦”的程序，误杀吏⼈的情形符合“⼀宥⽈不识”的界定，属于可以获得轻判的案件。
周制被秦制取代之后，“三刺、三宥、三赦”的司法制度也不复存在。不过，慎杀恤刑的司法精神则⼀直为历代所继承。在苏轼所⽣活的宋代，以“回向三代”为志，慎刑更是其不可动摇的司法原则，在这⼀原则之下，宋朝司法形成了⼀套严密的防⽌错杀的司法程序，⽐如“翻异别勘”的设置，即犯⼈⼀旦翻供喊冤，即使是在临刑之际，也必须停⽌⾏刑，重组另外的法官（原审法官回避），或者移交另⼀个法院，重新审理。根据宋代⽴法，犯⼈有三次“翻异别勘”的机会，南宋时改为五次，但在实际操作中，有⼀部分案⼦，已突破了法定次数的限制，⼀次次翻异，⼀次次别勘。为了避免冤杀⽆辜，当时的政府居然宁愿⼀次⼜⼀次⽀付司法成本。宋孝宗淳熙年间，南康军有民妇阿梁，被控与他⼈合奸谋杀亲夫，判处斩刑，但阿梁“节次翻异，凡⼗差官斟鞫”，翻异近⼗次，前后审理了九年，阿梁仍不服判，最后，法官据“罪疑惟轻”原则，从轻发落，免于阿梁⼀死。阿梁是不是有杀⼈的犯罪事实，法官其实并没有定论，只是认为本案存在疑点，⽽犯⼈⼜不认罪，⼈命关天，所以不敢草率判阿梁抵命。
最后，我想引⽤苏轼《刑赏忠厚之⾄论》中的⼀段话，来作为这篇⽂章的结尾——“《书》⽈：‘罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。’呜呼，尽之矣。可以赏，可以⽆赏，赏之，过乎仁；可以罚，
可以⽆罚，罚之，过乎义。过乎仁，不失为君⼦；过乎义，则流⽽⼊于忍⼈。故仁可过也，义不可过也。”意思是，《尚书》说：“罪⾏轻重有疑时，宁可从轻发落；功劳⼤⼩有疑时，宁可从重⾏赏。与其错杀⽆辜之⼈，宁可不守常法。”此⾔道尽刑赏忠厚之义了。可赏可不赏，赏是过于仁；可罚可不罚，罚是突破义。过于仁，不失为君⼦；突破义，则流为残忍。因此，仁可以不封顶，义则不可突破底线。

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