国学经典与法治理念
主讲：罗文敏 教授
杜宝良
北京的菜贩
天价罚单
小货车来运菜
不到一年的时间里
105起交通违章古代刑罚
2005年5月
一万零五百元的罚单
舆论的强烈同情
一、刑不厌轻，罚不患薄
汉初黄老学派 道 道法儒三家思想相结合
吸取了秦用法太酷烈的教训，主张为政宽厚，行刑可重可轻时，则行轻刑；惩罚可宽可严时则从宽，施以薄罚，以此民心，所以要求统治者执行诛赏时，务要慎重。
【“罪有疑，赦。”】无确凿证据证明犯罪嫌疑人有罪，则赦免，以消除“无罪见诛”、“有功无赏”的现象。
该思想为由秦时的法家思想转为西汉中后期的儒家思想发挥了过渡性的桥梁作用，为封建正统法律思想的确立,创造了前提。
【刑不厌轻，罚不患薄——《新语至德》】。
汉末的王符《潜夫论》曾经这样说：【“凡立法者，非以司民短，而诛过误也，乃以防奸恶，而救祸患，检淫邪，以内正道。”】
即立法的本意，不是单等老百姓犯错违法，也不是专门为惩罚那些有过错、失误的人。而
是用来防止奸邪作恶的行为，以此来把弱者从灾祸和痛苦中挽救出来；能够检查发现那些淫邪之人，以此来各项事务都纳入人间正义、公平与公正的道路上。
【“先王有刑罚以纠其民，则必温慈惠和以行之。”——《宋史·刑罚志》】
温：温暖；慈：慈悲，仁慈；惠：恩惠，施恩；和：平和，和顺。
先王为了治理天下，必须设定一定的法律，但是他在执法的时候，是用一种仁慈的情怀去执行的。
二、“国学”：正-误解
国学是什么？
今天所讲的国学，跟中国古代典籍中所说的国学的意思是不一样。
国之学和国子学的意思（国学——国之学；国子学）
（一）国学：国之学
第一它是国之学，是国家办的学校。古代典籍当中【国学】的学：学，学校。国办
与【乡学】相对的一个概念，地方学校叫乡学，国家在京城、王幾、在首都所办的学校叫国学。
重视道德教化，重视教育的国度
学校在中国古代非常发达，它有好多种称谓：学；校；塾。
塾是弄堂学校，古代二十五家为一里弄，里弄的隔壁设立一个学校，这个学校叫【塾】。
五百家，庠。
一万多家，序。
【闳】：学校。
国办的学校：国学。国学是与乡学相对
（二）国学：国子学
1、国学：国子学的简称。国子：国之胄子也。国之胄子：国家的贵族子弟。
国学：国家贵族子弟学校
太学：平民贤良子弟。
《尔雅》：【“国学教胄子，太学招贤良。”】
中国古代的国学，既是大学也是小学
小学，教【书和术】，文字、算术。
大学，教【礼乐射御】。孔子“六艺”：礼、乐、射、御、书、术。
2、现在的国学，“国故学”之简称。
国：国家。故：传统。学：学术文化。
国学：一个国家的传统的文化学术的总称。
一个国家传统的学术层面
文化：中国古代的经史子集。
学术：中国古代的经史子
中国古代的经：【六艺】之学，《诗》《书》《易》《礼》《春秋》《乐》。
【五经】：《诗》《书》《易》《礼》《春秋》。
国学的核心：五经之学。学术层面，经史子。
今日所讲国学中的法治理念，中国古代经史子集当中，特别是经史子当中的法治思想。
3、国学理解之误区
（1）季羡林先生，国学大师？
【季羡林（1911-2009 ）中国著名文学家、语言学家、教育家。著作有《东方文学史》《东方文化研究》《禅与东方文化》等。】
季羡林，东方学，梵文，梵学。东方学大师。《糖史》。
（2）佛学，国学？
国学班、总裁班。
《论语》《孟子》《老子》《庄子》。
《心经》《金刚经》。印度释迦摩尼所演说。国学之“国”：中国？印度？
（3）国学一词的普及。17、18世纪，日本学者最早用。19世纪末20世纪初，中国的有志之士，流行见解。
西学，新学
中学；旧学——国学，是指中国传统文化。
国学，人文的维度，研究国学经典当中的人文思想，国计民生，人生智慧。
三、国学经典中的核心法治理念——礼、仁
中国传统法律文化，中国古代哲学的影响，儒家哲学的影响更大。
【礼文化、仁文化是儒家文化最重要的标志】是中国古代法的灵魂。
（一）礼治
礼的功能：别贵贱，客观上固化社会的不平等
礼治的目的：是维护当时社会的等级制度，法律的最基本的价值追求，秩序。
（二）仁治
仁文化
立法和司法，对小民百姓利益的保护。
缓解阶级矛盾，维护社会秩序。
维护下层民众利益。
中国传统法律：【工具理性、经验理性】。追求等级制下的实质的公平、正义，重视法律程序，重视人的生命，不拘泥于法律文本，能够结合案件的实际情况进行处断，重视天理
、事理、情理与法理的高度统一，这明显具有中国特，对我们今天构建有中国特的现代法律制度具有重大参考价值。
中国近代 一些中国人 失望 全盘否定：弃糟粕 抛精华。
立法，机械地照搬照抄西方国家的法律，完全不考虑中国的法律文化传统，不考虑中国的社会结构，不考虑中国的政制制度 法律的权威性 很低
《世界学者论中国传统法律文化》
美国著名法官霍姆斯有一句名言：“法律的生命在于经验而不在于逻辑”，这也是中国古代法给我们的最大启示。法律是否先进关键，在于是否适合本国的实际，是否能够在本国得到人们的普遍遵守。无论如何先进的法律，如果不被人们遵守，则徒有法律虚名而已，于治世何用?
四、德主刑辅：国学中的法治理念
（一）法治的依据
法治，法律的治理，与法律的制度，紧密相关。以法律制度为依据的法治，其产生依据是什么呢？
夏商周，仁政
春秋战国，诸子风起，打破了儒家一统天下格局
秦始皇，法家，严刑峻法，全部抛弃儒家的仁政理念。亡国。
汉初，不能采取片面的采取严刑峻法。国家要能够长治久安必须实行仁政，爱民、利民、惠民的仁政。
【徒善不足以为政，徒法不足以自行。——孟子】一个国家要把它治理好，光有善不行，要靠法；但光有法也不行，还要靠仁政。
【治之经，礼与刑。——荀子】治理国家的两个大纲，一个是礼教、道德，还有一个是什么？刑罚。两者缺一不可。
【治理天下莫不贵仁，而无能纯仁以致治也；莫不贱刑，而无能废刑以整民也——晋代·葛
洪】
【礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。——贾谊】
汉武帝时期的刘安《淮南子》【无法不可以为志也，不知礼义不可以行法也。——《淮南子》】德治与法治如车有两轮，鸟有两翼，是治理天下缺一不可的大纲。
这个发生机制也就使得在处理仁政、德治与法治之间关系的时候，也就自然而然【德主刑辅】。
（二）“明德慎罚”
1、《尚书》中的《周书》有话叫【“明德慎罚”】。
夏禹、商汤、周武王，重视仁德。
周人是非常重视道德教化的，但周代也有刑罚——吕刑。
“明德慎罚”，刑法你要很慎重，要很谨慎。
2、秦始皇实行暴政，推崇法家采取严刑峻法，15年亡国。
仁政，成为汉代以后一直到晚清的2000多年的中国皇权专治之下的基本模式。
儒学的法典化，法律的儒学化，德主刑辅的政治模式，汉到清确定下来。
（三）德主刑辅的思想要点有二
1、先德后刑，先教后杀，避免不教而杀
嗜酒成风是商人遗留给周初一个普遍而严重的社会问题。
周公认为商人嗜酒以至于丧国，周人应以此为戒。
汉代刘向指出：【至于刑者，则非王者之所贵也，是以圣王先德教而后刑罚。——刘向】
朱熹将这种先德后行，先教后杀的做法解释为：“教之不重、刑以渎职”。
2、尚德希刑、大德小刑
（1）尚德希刑
《管子》中说：“未有能多禁而多止者也”。
西汉的刘向说：“尚其德而希其刑”。
“刑务简阔”：南朝梁代的沈约撰《宋书》，研判历代兴废总结出来的治国之术是刑务简阔。
李世民的大臣、重臣魏征这样说，“预知良者不在繁策，政治善者无取严刑。”
《隋书》当中这样说：【上有道，刑之而无刑，上无道，杀之而不胜也。】
（2）历朝历代的“刑罚”
尧舜时期，施行的是，象刑（画衣冠、异章服）。即用画衣冠、异章服的办法来代表肉刑和死刑。
夏商代：禹乘尧舜之后，自以德衰而制肉刑。据说中国古代的五刑，就是夏代（一说商代）产生的：大辟、膑辟、宫辟、劓（易声）、墨（似黥，晴声）。【“夏刑，大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千。”】
【古代刑罚知识补充两点：
（1）7种肉刑：黥、劓、笞、杖、刖、膑、宫。
黥（qíng），是古代一种肉刑，即墨刑。是古代五刑之一。用刀刺刻犯人额颊等处，再涂上墨，作为惩罚的标记。用来惩治犯有轻罪的人。
劓（yì），是一种割鼻子的刑罚。是古代五刑之一。起于商代。
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