流动性⽀持承诺函
从承诺函的实质来看，流动性⽀持承诺函的原型应该是类似于维好协议（keep well deed）。他不对出具⼈形成强制担保责任，⼀般指的是被⽀持⼈出于短期流动性紧缺的时候，承诺⼈根据⾃⾝的实际情况予以⼀定程度的⽀持，来维护被⽀持⼈的良好运营。
在国内的⾦融产品中，资产证券化产品中会经常出现，⼀般是在原始权益⼈⾃⾝的经营性现⾦流情况属于不太充裕的情况下，另外由担保⼈出具流动性⽀持承诺函。在美元债产品中，⼀般是由国内的母公司对注册在的⼦公司出具维好协议，以绕开监管机构对国内企业对国外公司担保的严格监管，来起到对机构的增信作⽤。
当然，流动性⽀持承诺函也有⼀定好处，它在发⾏⼈有⼀定流动性危机的时候就可以提前发现问题从⽽触发流动性补偿，不会像担保⼀样等到实质性违约了再触发，可以把风险的解决前置化。不过在实际使⽤中，由于承诺函的形式太模式化，内容空洞，双⽅对什么叫做流动性紧张的理解不同等导致了操作上的⼀些难度。因此现在投资者、监管都越来越机敏，会要求在承诺函⾥⾯关关于触发的条件、⽀持的额度等信息有⼀个更明确的约定。
结合奈伦债，谈谈“银⾏流动性⽀持”协议的有效性
最近由于11蒙奈伦实质性违约，很多朋友都对该债券发⾏⽂件中，包商银⾏承诺的流动性⽀持的问题提出了疑问，认为包商银⾏应该履⾏流动性⽀持承诺，帮助该债券度过难关。这⾥，结合我的认识谈谈这个问题：
⼀、法律上：从协议⽂本上看，协议签订时就留了“坑”。例如协议上已经⾮常明确地说“该流动性⽀持贷款仅限于为本期债券偿付本息，以解决发⾏⼈本期债券本息偿付临时资⾦流动性不⾜的问题”。银⾏只要说“122811的问题现在已经不是临时资⾦流动性不⾜的问题了”，流动性条款承诺⽴即失效。⽽且，这个官司没法打，你想这个时候奈伦去法院起诉银⾏，要求银⾏履⾏流动性⽀持条款，哪个法院会判，于情于法都不可能。
⼆、从银⾏⽴场：奈伦这个时候已经⾃⾝难保，银⾏抽贷还来不及，怎么会再去拿出真⾦⽩银填⽆底洞
三、从实践上：超⽇债当时，中信银⾏也有流动性⽀持协议。事实证明，在超⽇债问题的解决过程中，流动性⽀持协议没有发挥任何作⽤。结论：流动性⽀持协议只能看看。
差额补⾜和流动性⽀持的法律分析
【编按】：本⽂为作者对实务⼯作中法律问题的引申思考，以实证研究呼应法律规定与民法理论，是对新交易⽅式法律特点的⼀次全⾯⽽有益的总结与探索。
基金分红什么意思摘要:
在各类投融资模式中，为确保投资收益或债权的实现，投资⼈或借款⼈往往要求融资⼈、债务⼈或第三⽅提供担保或其他增信措施。实践中，由于担保的适⽤范围存在⼀定的不⾜:⼀⽅⾯，随着⾦融市场的不断发展，仅保障债权权利实现为⽬的的担保措施，难以满⾜各类创新型交易中对于保障⾮债权权利实现的增信需求；另⼀⽅⾯，担保⽅基于避免被记⼊⼈民银⾏征信系统、“优化”公司财务报表以及规避出具内部决议⽂件的繁琐等原因，往往不同意以担保形式提供增信。⽽差额补⾜和流动性⽀持，作为⼀种意定的增信措施，通过合同约定实现交易当事⼈的特殊需求，不仅可以保障⾮债权权利的实现，也可在⼀定程度上避免提供担保的各项内外部⼿续，因此，越来越多的商业模式中采⽤差额补⾜和流动性⽀持这种更为灵活、简便的增信措施,⽤以替代或补充传统的担保措施。本⽂主要讨论差额补⾜及流动性⽀持的表现形式、法律性质、效⼒，并提出操作建议。
⼀、差额补⾜及流动性⽀持的表现形式
1. 差额补⾜及流动性⽀持的含义
差额补⾜,⼜称为差额⽀付,⼀般在交易中作为⼀项保障措施,⽤于保障主权利⼈和主义务⼈之间的权利义务关系，当主义务⼈未按约定履⾏义务时，由保障义务⼈按照约定履⾏差额补⾜义务的⾏为。流动性⽀持,⼀般指在交易中为保障投资⼈实现投资退出，规定由保障义务⼈对投资⼈的股权(或出资份额)
予以受让(回购)，受让价款⼀般不低于投⼊本⾦及按照事先约定收益率计算的预期投资收益之和与投资⼈实际获得本⾦及投资收益的差额，此时的差额补⾜款相当于受让价款(回购款)。实践中，差额补⾜及流动性⽀持作为商业交易的两项保障措施，因⼆者法律性质及功能较为相似也经常⼀并使⽤或混⽤，故本⽂⼀并讨论，不作区分。
2. 差额补⾜及流动性⽀持的表现形式
从笔者在巨潮资讯⽹查询的关于差额补⾜及流动性⽀持相关的公告来看，差额补⾜及流动性⽀持的常见表现形式为:
公告⼀: 002717 岭南园林关于为项⽬公司融资提供差额补⾜的公告
差额补⾜内容：为确保借款⼈履⾏差额补⾜协议主合同项下的全部义务、保证、承诺和责任，当借款⼈出现差额补⾜协议中约定的情况时，差额补⾜⼈应向东莞信托补⾜借款⼈按照主合同约定应⽀付的全部款项与借款⼈已⽀付款项的差额部分，即履⾏差额补⾜义务。
公告⼆:600136 当代明诚关于为控股⼦公司融资租赁提供差额补⾜保证的公告
为确保中泰和与汉为体育签订的融资租赁合同的切实履⾏，保障中泰和债权的实现，公司愿意为中泰和基于融资租赁合同⽽享有的债权提供不可撤销的差额补⾜保证。…本公司确认，当汉为体育未按《
融资租赁合同》履⾏其义务时，中泰和有权直接要求本公司在保证范围内承担保证责任，本公司不得以任何理由进⾏抗辩。
公告三:000007 全新好关于中航信托·天启【2017】247号航好并购基⾦集合资⾦信托计划之流动性⽀持函
我司将为标的有限合伙份额提供标的有限合伙份额转让⾦融服务，或根据贵司的要求由我司到期(包括期限届满及根据合同约定的提前终⽌)受让标的有限合伙份额，受让价款不低于按照届时约定收益率的计算尚未实现的收益及投资本⾦之和，从⽽为贵司提供流动性⽀持，以确保标的有限合伙份额转让价款的按时⾜额划付。
公告四:000936 华西股份关于提请股东⼤会授权公司提供基⾦份额收购与差额补⾜增信的公告
公司(含控股⼦公司、孙公司)按照其在劣后级有限合伙⼈中的认缴出资⽐例，向优先级有限合伙⼈承担⽆条件不可撤销的基⾦份额收购(或
称“回购/受让/远期收购/远期回购/远期受让”)义务。优先级有限合伙⼈基⾦份额收购价格不⾼于优先级有限合伙⼈实缴出资本⾦与相应的约定固定收益之和(以下简称“约定收益”)；或，公司(含控股⼦公司、孙公司)按照其在劣后级有限合伙⼈中的认缴出资⽐例，就优先级有限合伙⼈从并购基⾦退出时实际取得的分配与约定收益之间的差额，向优先级有限合伙⼈承担⽆条件不可撤销的差额补⾜义务。
从上述公告内容可以看出，根据所保障的主权利义务关系之不同，常见的差额补⾜和流动性⽀持主要可以分为：对债务的差额补⾜和流动性⽀持，以及对分红(含投资本⾦及预期收益，下同)的差额补⾜和流动性⽀持⼆类。上述公告⼀、公告⼆属于对债务的差额补⾜和流动性⽀持；公告三、公告四属于对分红的差额补⾜和流动性⽀持。此外，实践中也存在资⾦归集的差额补⾜和流动性⽀持，即要求项⽬公司将资⾦在指定的时间之前归集进⼊主权利⼈开⽴的监管账户之中，作为主权利⼈对项⽬公司的⼀项监管措施。与前述两种差额补⾜和流动性⽀持相区别的是，对资⾦归集的差额补⾜和流动性⽀持所保障的是主义务⼈在⼀定期限内保持监管账户中的资⾦达到特定⾦额的义务，该义务并不涉及对外⽀付。故本⽂对该种情形不作探讨。
下⾯，笔者主要对保障债权和保障分红两种形式的差额补⾜和流动性⽀持的法律性质和效⼒进⾏分析。
⼆、对债务的差额补⾜和流动性⽀持的法律分析
(⼀)法律性质
对债务的差额补⾜和流动性⽀持，系为保障债权的实现⽽设定的⼀种保障措施。因其在表现形式、特征、触发条件上常与保证、债务加⼊存在交叉重合之处，故在法律定性上极易与保证、债务加⼊等相混淆，实践中对其定性也常存在争议。
1.构成保证担保
⼀种观点认定，对债务的差额补⾜和流动性⽀持构成保证担保。这种观点具有⼀定的合理性且有司法案例⽀持。
根据《担保法》第六条的规定,“保证是指保证⼈和债权⼈约定，当债务⼈不履⾏债务时，保证⼈按照约定履⾏债务或者承担责任的⾏为。”保证可以分别⼀般保证与连带保证。由于差额补⾜和流动性⽀持与保证担保⼀样，均为保障债权权利实现，均以“债务⼈不履⾏债务”为触发条件，均由债务⼈以外的第三⽅承担赔偿责任，故⼆者在法律上难以清晰区分。
笔者认为，根据合同法原则，当合同性质发⽣争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别，不能仅以合同名称为准。区分差额补⾜和流动性⽀持与保证担保，也不能仅从合同名称进⾏界定。从相关司法案例，以及差额补⾜和流动性⽀持的实践运⽤来看，差额补⾜和流动性⽀持保障义务⼈承担债务的意思表⽰中如有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如⽆明显的保证含义,⼀般不宜直接将差额补⾜和流动性⽀持认定为保证。主要理由如下:
第⼀，差额补⾜和流动性⽀持保障义务⼈承担债务的意思表⽰中有较为明显的保证含义，可以认定为保证。保证属典型的法定担保⽅式，其设⽴、⽣效、保证期间、履⾏⽅式等都有较为严格的规定，如当事⼈之间对于差额补⾜和流动性⽀持协议中承担保证责任的合意⾮常清晰、明确，且相应协议或⽂
件内容与法定保证的设⽴、⽣效、保证期间、履⾏⽅式等规⼀致，可以认定为保证。如上述公告⼆在内容上直接将差额补⾜定性为“保证”及“保证责任”。
司法案例中也有法院直接将差额补⾜争议定性为保证合同纠纷，并据此作出保证有效的裁判。例如，在徐秀珠诉红樟(上海)股权投资基⾦管理有限公司保证合同纠纷案( (2015)浦民⼀(民)初字第30542号)中，被告向原告出具不可撤销保证函，承诺在保证本⾦安全，且其收益若未达到合同中相应的税后预期收益情况下，不论发⽣任何形式，被告均承担差额补⾜责任。保证期间⾃2012年11⽉2⽇起⾄基⾦计划结束，收益分配之⽇⽌。法院认为：依法成⽴的合同，对当事⼈具有法律约束⼒，当事⼈应当按照约定履⾏⾃⼰的义务。本案中，被告于2014年10⽉23⽇向原告出具了承诺协议书，保证在协议书约定的期限届满前返还原告全部本⾦及⽀付相应利息。现被告保证付款的期限已到期，应当履⾏付款责任。
第⼆，差额补⾜和流动性⽀持中如⽆明显的保证含义，不宜直接定性为保证。
⼀⽅⾯，从交易双⽅运⽤差额补⾜和流动性⽀持的初衷来看，在债权保障领域，交易各⽅运⽤差额补⾜和流动性⽀持的主要⽬的,⼀是为了避免出具担保被录⼊⼈民银⾏征信系统，影响保障义务⼈的资信;⼆是为了避免出具保证担保在财务报表中予以披露，起到优化财务报表的作⽤,⽽差额⽀付和流动⽀持并⾮法定的担保⽅式,⽆需体现在或有负债或预计负债中；三是设⽴担保存有内部障碍。主要由于公司
内部股权结构复杂、设定有对外担保限额等原因，导致董事会或者股东会、股东⼤会决议难以通过担保。因此，如果直接将差额补⾜和流动性⽀持定性为保证，则与出具保证担保⽆异,⽆法起到上述提⾼资信、优化报表和规避公司内部审批程序的⽬的，不符合保障义务⼈的真实意思表⽰。另⼀⽅⾯，将⽆明显保证含义的差额补⾜和流动性⽀持直接认定为保证，也不利于保障债权⼈的权益。除上述提及保证担保出具存在现实障碍外，保证担保是从属义务，其成⽴、变更、⽣效、灭失等都从属于主债权债务,⼀旦主债权⽆效、灭失或有瑕疵，都会影响保证的责任承担，并且，保证⼈还受保证期间的保护，且其有多项抗辩权得以抗辩履⾏债务。这些都将导致债权⼈的债权难以实现。
2.构成债务加⼊
⼀种观点认为，对债务的差额补⾜和流动性⽀持构成债务加⼊。这种观点同样具有合理性且得到部分司法案例⽀持。
债务加⼊在《合同法》中未作明确规定，根据民法理论及相关司法案例，所谓债务加⼊,⼜称并存式债务承担，系指原债务⼈并未免除原债务或脱离原债权债务法律关系,⽽由第三⼈加⼊到原债权债务法律关系中来，成为主债务⼈之⼀，并与原债务⼈共同向同⼀债权⼈承担债务。第三⼈单⽅允诺也可构成债务加⼊。第三⼈单⽅允诺构成的债务加⼊构成要件主要包括:1、第三⼈的允诺⾏为是单⽅法律⾏为;2、允诺的意思表⽰有
效;3、允诺内容明确是要加⼊债权⼈与债务⼈的债权债务关系。单⽅法律⾏为指基于当事⼈⼀⽅的意思表⽰就可以发⽣法律效⼒的民事法律⾏为,⽆需原债务⼈或债权⼈同意。通常情况下，第三⼈向债权⼈单⽅承诺由其履⾏债务⼈的债务，并不免除债务⼈的履⾏义务，第三⼈与债务⼈对债务履⾏承担连带责任。
与保证⼀样，债务加⼊同样以原债务的存在为前提条件。其与保证最⼤的区别在于，债务加⼊⼈所承担的债务，为与原债务并⽴的⾃⼰的债务,⽽保证⼈所担保的债务，为附属于主债务的债务，即债务加⼊形成的债务具有独⽴性,⽽保证形成的债务具有从属性。此外，债务加⼊与保证在先诉抗辩权、保证期间等⽅⾯也具有明显区别。从最⾼⼈民法院的司法案例来看，判断⼀个⾏为究竟是保证，还是债务加⼊，应根据具体情况确定。如承担⼈承担债务的意思表⽰中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权⼈利益的⽴法⽬的出发，认定为债务加⼊。差额补⾜和流动性⽀持相关协议如符合上述债务加⼊的法律特征，则可能构成债务加⼊。
例如，在杨晔与、胡国开合同纠纷案((2016)皖0102民初1010号)中，法院认为，融信⾦世违约向杨晔清偿债务系由安徽永顺开发项⽬存在的问题所导致。安徽永顺为解决该等问题，以《延期承诺函》的形式，承诺向杨晔兑付本⾦、收益及延期利息，应视为安徽永顺加⼊到融信⾦世与杨晔之间所产⽣的债权债务法律关系中来。故杨晔有权要求安徽永顺履⾏其加⼊的债务，本院予以⽀持。
实践中，交易⽅选择这种债务加⼊式的差额补⾜和流动性⽀持,⼀般也是出于上述提及的提⾼资信、优化财务报表，及规避公司内部对于担保的决策程序的⽬的。笔者认为，从债务加⼊⼈可能承担的偿付责任⽽⾔，与提供担保实际上并⽆实质区别，是否⽆须在财务报表上体现，按照会计准则的实质⼤于形式原则，存在很⼤的疑问。
3.构成独⽴的合同义务或赠予
还有⼀种观点认为，差额补⾜和流动性⽀持既不属于保证、债务加⼊，也不属于赠予,⽽是⼀种独⽴的合同义务，是义务⼈在特定情况下对权利⼈的直接补偿义务，其不依附于任何在先义务。这种观点更为符合⽬前实践中交易各⽅运⽤差额补⾜和流动性⽀持的真实意思表⽰，更有利于保障债权⼈利益。
笔者认为,⼀⽅⾯，在相应的差额补⾜和流动性⽀持协议或⽂件中，在依法并不符合保证或债务加⼊法律特征的情形下，差额补⾜及流动性⽀持作为⼀种义务⼈愿意承担债务的意思表⽰，基于民法的意思⾃治原则，差额补⾜及流动性⽀持在法律性质可以定性为独⽴的合同义务。⾄于是否符合赠予合同特征，也应当视具体情况⽽定。对于符合赠予合同法律特征的差额补⾜和流动性⽀持，可能被认定为赠予合同义务。另⼀⽅⾯，将差额补⾜和流动性⽀持认定为独⽴的合同义务，也有益于保障债权的权益。因为独⽴合同义务具有独⽴性，其不会因在先债务是否存在、是否⽣效⽽影响其效⼒，因其并⾮保证等从属性义务，故不会受主合同的掣肘，其不以原债务存在为前提，也避免了因原债务不存在、⽆效⽽导致债权⼈利益损失。
综上，对债务的差额补⾜与流动性⽀持系通过合同或单⽅承诺的形式出具同意承担债务的意思表⽰，在法律上如符合保证、债务加⼊的法律特征，可能被认定为保证、债务加⼊；如不符合，则可能被认定为独⽴的合同义务或赠予合同义务。因此,⽬前对债务的差额补⾜和流动性⽀持在法律定性上仍存在很⼤的不确定性。然⽽，越来越多的上市公司从严解释并按照对外担保履⾏内部决策程序并予以公告，以保护投资者特别是中⼩股东知情权，与上市公司履⾏公告义务的内在精神相符。
(⼆)法律效⼒
如前⽂所述，债务的差额补⾜与流动性⽀持在法律上可能被定性为保证、债务加⼊、独⽴合同义务或赠予。下⾯分别分析这⼏种形式的法律效⼒。
1.保证式差额补⾜和流动性⽀持的法律效⼒
具有保证性质的差额补⾜和流动性⽀持⽂件，实质与保证合同⽆异，所以需要具有保证合同⽣效的必备要件。此外，根据《公司法》第⼗六条规定:“公司向其他企业投资或者为他⼈提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东⼤会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制⼈提供担保的，必须经股东会或者股东⼤会决议。”保证⼈对外提供担保，尤其是“为公司股东或实际控制⼈提供担保”时，相应股东(⼤)会或董事会决议⽂件的缺失或⽆效，可能存在因违反《公司法》第⼗六条规定⽽被认定为⽆
效的风险。
尽管司法实践中对于《公司法》第⼗六条规定是否属于效⼒性强制性规定仍存有争议，但相关司法案例中也有上市公司对外担保违反该规定被认定⽆效。例如，在青海贤成矿业股份有限公司诉等公司民间借贷纠纷案((2014)穗中法⾦民终字第1721号)中，法院认为：基于贤成集团公司是贤成矿业公司的实际控制⼈，因此，贤成矿业公司作为上市公司，其股权结构具有特殊性，导致股东的利益与实际经营⼈的利益相分离，经营者的利益不能代表全体股东的利益。据此，其对外作出重⼤决定理应严格依照相关的法律法规的规定执⾏。根据《公司法》第⼗六条第⼆款，以及《国务院批转证监会关于提⾼上市公司质量意见的通知》、《证监会、银监会关于规范上市公司对外担保⾏为的通知》等规定，明确规定了上市公司为实际控制⼈提供担保的前提条件。本案中，贤成矿业公司确认涉案担保⾏为并未经过股东会决议，鸿泽公司对此亦未能提交相应证据证实。本院据此认定贤成矿业公司为涉案借款提供担保的⾏为，确未经过股东⼤会的同意，从⽽违反了前述法律法规的规定。故贤成矿业公司为贤成集团公司提供的担保应属于⽆效。
除上市公司外，从国有企业的性质及相关法规的规制来看，国有企业对外提供担保，尤其是为股东、实际控制⼈、关联⽅提供担保时，也将⾯临类似的法律风险。如：根据《企业国有资产法》第三⼗条、第四⼗五条规定：国家出资企业为他⼈提供⼤额担保，应当遵守法律、⾏政法规以及企业章程的规定，不得损害出资⼈和债权⼈的权益。未经履⾏出资⼈职责的机构同意，国有独资企业、国有独资
公司不得为关联⽅提供担保。
因此，从总体上来看，有权机构决议⽂件的缺失或⽆效原则上不应当影响担保合同的效⼒，但对于上市公司和国有企业对外提供的担保，尤其是其为股东或实际控制⼈、关联⽅提供担保的情形下，不能完全排除担保合同⽆效的风险。
2.债务加⼊式差额补⾜和流动性⽀持的法律效⼒
法律关系上来看，债务加⼊实际上为债务加⼊⼈设定了独⽴债务。根据合同法的有关规定，债务加⼊如系加⼊⼈的真实意思表⽰，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效,⽽现⾏公司法律法规没有对公司债务加⼊进⾏条件限制，除公司章程也另有规定外,⼀般可以认定债务加⼊的合法性。司法实践中，对于第三⼈向债权⼈表明债务加⼊的意思后，即使债权⼈未明确表⽰同意，但只要其未明确表⽰反对或未以⾏为表⽰反对,⼀般仍应当认定为债务加⼊成⽴，债权⼈可以依照债务加⼊关系向该第三⼈主张权利。
3.独⽴合同义务及赠予式差额补⾜和流动性⽀持的法律效⼒
在差额补⾜和流动性⽀持被定性为独⽴合同义务的情形下，笔者认为，差额补⾜及流动性⽀持作为⼀种保障义务⼈愿意承担债务的意思表⽰，在不违反相应效⼒性强制法律、⾏政法规的情形下，基于民
法中的意思⾃治原则，差额补⾜及流动性⽀持在法律性质可以定性为独⽴的合同义务，其效⼒应当予以肯定。
在赠予式差额补⾜和流动性⽀持中，还应当遵循赠予合同成⽴及⽣效的相关法律规定。须注意的是，赠予合同为双⽅合同，须赠予⼈与被赠予⼈双⽅意思表⽰⼀致才能成⽴，如果赠与⼈有赠与的表⽰，但受赠⼈并没有接受的意思，则合同仍不能成⽴，即差额补⾜和流动性⽀持⼈单⽅出具含有赠予意思表⽰的承诺函，如债权⼈未明⽰接受的，赠予合同亦不能成⽴。此外，赠予合同作为有名合同,《合同法》还赋予赠予⼈任意撤销权和法定撤销权，可能影响债权⼈的债权实现。因此，若债权⼈选择赠予式差额补⾜和流动性⽀持，应与保障义务⼈签署双向赠予合同，同时为避免赠予⼈单⽅撤销赠予，应尽量采⽤公证形式。
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