刑法第48条“不是必须立即执行”的理解
刑法第48条“不是必须立即执行”的理解
杨海强
【摘 要】死缓和死刑立即执行之间的界限一直是司法实践中的难点问题.而如何理解“不是必须立即执行”,则成为正确把握死缓适用标准的关键.“不是必须立即执行”现在并无定论,但通过对一定数量的最高法院刑事审判指导案例的双变量交互分析和二元Logistic回归分析,死缓适用的部分依据和规律还是能清晰地呈现出来,这对于死缓适用条件的理解具有启示意义.
【期刊名称】《海南大学学报（人文社会科学版）》
【年(卷),期】2017(035)001
【总页数】9页(P95-103)
【关键词】样本及说明;双变量交互分析;二元Logistic回归分析
【作 者】杨海强
【作者单位】华东政法大学司法学研究院,上海201620
【正文语种】缓期执行中 文
【中图分类】DF613
我国1997年《刑法》第48条规定了死刑的两种执行方式，二者都属于死刑的范畴，都符合死刑的适用条件，不同在于是否“不是必须立即执行”。但法律和司法解释没有明确规定“必须立即执行”的具体情形，因此死缓的适用标准很模糊，等于没有规定[1]。有鉴于此，学者们针对该问题进行了理论探索，形成相关研究成果，这些研究成果或者为思辨研究或者为简单罗列司法实践的经验，莫衷一是，未成定论。
本文研究该问题时着眼于司法实践中的刑事审判指导案例，采用实证分析的方法，探寻这些指导案例背后法官们所持的立场并对法官的立场进行分析、评判，最后提出本文的结论。
(一)研究样本
本文所涉及的被告人共有140个①本研究以被告人为单位录入数据，而不是以案件。因为即便同一案件中的不同被告人也可能具有不同的情节，从而影响死缓和死刑立即执行的适用。
，案例样本出自主办的《中国刑事审判指导案例》和陈兴良等主编的《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》。这些案例都是刑事指导案例，反映了的立场，因此具有权威性、代表性和指导性。
本文选择暴力性犯罪作为本研究的样本。此处的暴力性犯罪笔者采用赵秉志教授的观点，采用广义理解，即认为暴力性犯罪是指“直接或者借助自然、物理之力对他人人身的自由权、健康权、生命权施加强力打击或者强制行为,其范围不仅包括捆绑、拘禁、殴打、伤害、杀害、决水、爆炸等有形力,亦应包括施行催眠、麻醉、用酒灌醉等无形力，而暴力的程度则不仅包括对他人人身自由、健康或者生命造成损害，也包括尚未对他人人身安全造成损害，但对他人人身安全形成危险”[2]。
之所以选择暴力性犯罪作为本研究的样本，是因为：
1.暴力性犯罪严重侵犯他人的人身权利，对社会造成的危害更严重，社会民众对其反应更强烈。因此暴力犯罪的死刑是死刑适用中的典型，暴力性犯罪的死刑也是我国废除死刑的最后堡垒。即便将来废除死刑，暴力性犯罪死刑的废除也将处于最后阶段[3]。因此对暴力性犯罪的死缓适用进行研究，具有极大的现实指导意义。而对非暴力性犯罪适用死刑则违
背犯罪规律，也与世界潮流不符，非暴力犯罪与死刑并不匹配。对非暴力性犯罪适用死刑并不是明智的选择，适用死刑也不具有有效性[4]。况且我国《刑法修正案(八)》废除了盗窃罪等13个非暴力犯罪的死刑，在此基础上《刑法修正案(九)》进一步废除集资罪等9个犯罪的死刑，这其中只有强迫罪为暴力犯罪，其余8个犯罪均为非暴力犯罪。以后废除非暴力犯罪的死刑是进一步的发展趋势。
2.在司法实践中，故意杀人等暴力性犯罪被判处死刑的数量最多。据某省法院的统计，在2000—2003年中，因故意杀人罪、抢劫罪和故意伤害罪这三类犯罪被判处死刑的数量在所有犯罪中居于前三名[5]。而我国刑法中许多非暴力性犯罪判处死刑的情况很少，最近两个修正案取消死刑配置的22个犯罪在司法实践中一般都不会适用死刑。所以对暴力性犯罪进行研究也符合司法实践情况，从而使得研究结果具有针对性和指导性。
(二)方法简述
本文的研究工具是社会科学统计软件包SPSS ，其中主要使用交互分析和二元Logistic回归分析。交互分析主要是研究变量之间的相互关系[6]84-85，在控制其他变量的情况下，分析两个变量之间的关系，如自首和死缓适用的关系。反映具有线性关系的两个变量之间密切
程度的指标称为相关系数，总体相关系数一般用P表示，表现为一个常数，相关系数以数值的方式很精确地反映了两个变量之间线性相关的强弱程度。P值可以直接根据观察值运用P值公式计算，SPSS也会自动计算P值大小，一般认为如果P值小于等于0.05，可以认为两变量之间具有显著的线性关系，而P值大于0.05，则认为两变量之间无显著的线性关系[6]152-153。但在具体司法实践中，量刑情节并非单一,诸多变量共同作用于死刑的适用。二元Logistic回归分析可以解决问题，它不仅是确定自变量与若干因变量之间关系的定量表达式，即回归方程式，并且可以确定它们关系的密切程度[6]174。
(三)理论假设
对于何谓“不是必须立即执行”，理论界一般是在总结司法实务经验的基础上，以概括的方式列举“不是必须立即执行”的各种情形，分析这些情形可以发现，学者们认为被判处死缓的被告人一般具有从宽处罚的情节，而被判处死刑立即执行的被告人则通常不具备这些从宽情节。由此可见，学者们大多认为这些从宽处罚情节的存在与否影响了司法者的最终判决，也成为死刑两种执行方式的区别。
因此，本文可以提出如下假设：
1.从宽情节的存在促使法官更多考虑适用死缓。
2.法定从宽情节比酌定从宽情节更能促使法官更多考虑适用死缓。
3.反映被告人社会危害性和人身危险性情节都应对死刑两种执行方式的选择产生作用。
(一)交互分析情况
1.从宽情节
(1)自首
犯罪后自首表明被告人具有悔过自新的意思,其再次犯罪的可能性减小。因此法官可能会考虑给被告人机会以考察其表现，从而适用死缓而不是死刑立即执行，实际情况是否如此呢，研究样本数据见表1。
从表1可以看出，具备自首情节的被告中，被判处死缓的比率为12÷(12+6)=66.7%，死刑立即执行的适用比例相对较小。而不具备自首情节的被告中，被判处死刑立即执行的比率为72÷(50+72)=59%。因此，具有自首情节的被告更易被判处死缓，而不具备自首情节的被
告被判处死刑立即执行的概率更大。换句话说，自首情节的存在促进了复核法院更可能适用死缓。当然在全部判处死缓的犯罪人中，具备自首情节的只占19.4%，比例相对较小，因此自首情节对死缓适用的推进作用不是很明显。
(2)立功
和自首情节一样，被告人犯罪后立功的，也表明被告人对犯罪行为的痛恨和悔过，被告人在以后生活中再次犯罪的可能性减小。司法者可能因为立功情节的存在而认为被告人尚具有改造的可能性，从而适用死缓而不是死刑立即执行。但结果表明，P值为0.262，大于0.05，从统计学上不能认为立功情节能促使复核法院选择使用死缓。
(3)间接故意
直接故意和间接故意的认识内容和意志内容都存在区别，直接故意的犯意明显而坚决，反映了被告人较大的主观恶性，而间接故意则反映了被告人相对直接故意较小的主观恶性，因为被告人并未刻意追求犯罪结果的发生[7]。因此，间接故意犯罪相对于直接故意犯罪，是酌定从宽情节，因此间接故意应该能够影响死缓的适用。具体情况需要检验，但从统计结果来看，P值远大于0.05，不能认为间接故意情节对死缓的适用具有促进作用。

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。