【ELR专题】郭昌盛：⼀般反避税...
[式1]郭昌盛：《⼀般反避税条款的司法适⽤——兼评最⾼院再审⼉童投资主基⾦诉杭州西湖区国税局税务征收案》，载《经济法论丛》2017年第2期。
[式2]郭昌盛. ⼀般反避税条款的司法适⽤——兼评最⾼院再审⼉童投资主基⾦诉杭州西湖区国税局税务征收案[J]. 经济法论丛,2017,2:348-375.
⼀般反避税条款的司法适⽤
——兼评最⾼院再审⼉童投资主基⾦诉杭州西湖区国税局税务征收案
郭昌盛
(北京⼤学法学院硕⼠研究⽣)
摘要：2008年，我国《企业所得税法》及其《实施条例》⾸次规定了⼀般反避税条款，但该规定较为抽象，难以具体适⽤，因此国家税务总局先后出台了⼀系列部门规章和规范性⽂件，不断细化⼀般反避税条款。尽管有法律、⾏政法规、部门规章、规范性⽂件等多层次的⼀般反避税⽴法，但关于该条款的司法适⽤却长期付之阙如，更多的是关于税务机关在⾏政执法过程中对⼀般反避税条款的适⽤。这种⾏政
主导型的⼀般反避税条款的适⽤不仅时刻触动着税务机关、企业以及税法学界的敏感神经，也在很⼤程度上导致税法学界以及实务界对税务⾏政诉讼（税收司法）的忽视和漠视。最⾼院再审⼉童投资主基⾦诉杭州西湖区国税局税务征收案不仅仅以司法裁判的⽅式重申了⼀般反避税条款的法理基础，还明确了⼀般反避税条款具体适⽤的关键问题，包括合理商业⽬的、经济实质（商业实质）的界定标准等实体法问题以及税务⾏政诉讼中的证明责任、证明标准等程序法问题。其中，最⾼院对税务⾏政诉讼中的证明标准问题的确定尤为重要，这也是最常被学界和实务界忽视的问题。
关键词：合理商业⽬的⾮居民企业经济实质股权转让证明标准
⽬次
⼀、引论
⼆、⼉童投资主基⾦案之基本案情
（⼀）案件事实及交易结构
（⼆）不同审级法院之裁判辑录
三、最⾼院再审判决之法律逻辑
（⼀）⼀般反避税条款的法律定性：授权兼兜底
（⼆）合理商业⽬的判定的本⼟化标准
（三）经济实质判定的双层次及具体化分析
（四）税务⾏政诉讼“相对优势”证明标准
四、⼀般反避税条款未来之发展
五、余论
⼀、引论
《企业所得税法》第47条规定“企业实施其他不具有合理商业⽬的的安排⽽减少其应纳税收⼊或者所得额的，税务机关
《企业所得税法》第47条规定“企业实施其他不具有合理商业⽬的的安排⽽减少其应纳税收⼊或者所得额的，税务机关有权按照合理⽅法调整。”与此相配套，《企业所得税法实施条例》第120条规定“企业所得税法第四⼗七条所称不具有合理商业⽬的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要⽬的。”此
⼀规定在我国税法成⽂法上开⼀般反避税⽴法之先河，对于化解实践中税务机关对⽇益复杂和多元的新类型避税案件执法“⽆法可依”的困境提供了有⼒的法律依据。
然⽽，不论是法律层⾯还是⾏政法规层⾯的⼀般反避税⽴法规定，都包含了太多“弹性”的“模糊词汇”——法理上的“不确定概念”，诸如“合理商业⽬的”、“安排”、“减少其应纳税收⼊或所得额”、“主要⽬的”等，致使税务机关在税务⾏政执法中难以把握执法的尺度，由此也引发了学界和实务界⼀致的关于税务机关⾃由裁量权的质疑。为此，国家税务总局2009年发布了《特别纳税调整实施办法（试⾏）》（国税发〔2009〕2号，以下简称“2号⽂”），其中第8条规定“⼀般反避税管理是指税务机关按照所得税法第四⼗七条的规定，对企业实施其他不具有合理商业⽬的的安排⽽减少其应纳税收⼊或所得额进⾏审核评估和调查调整等⼯作的总称。”对⼀般反避税管理下了定义，将⼀般反避税管理定义为“审核评估和调查调整等⼯作”。同时，2号⽂第75条规定了“不具有合理商业⽬的和经济实质”的企业与其关联⽅签署成本分摊协议中企业⾃⾏分摊的成本不得税前扣除，但没有对何为“合理商业⽬的和经济实质”进⾏更具可操作性的规定；第⼗章专章规定
了“⼀般反避税管理”，并从⼀般反避税调查的启动条件、避税安排的审查原则与内容、避税安排的税法后果、税务机关实施⼀般反避税调查的⾏政程序等⽅⾯做了规定。遗憾的是，2号⽂虽然是以部门规章设专章的⽅式规定了⼀般反避税管理，但仍然难以逃出不确定性概念难以操作的窠⾅。
不仅如此，国家税务总局还针对特定类型的避税⾏为发布了规范性⽂件，尤其是针对⾮居民企业间接转让股权等应在我国境内纳税的财产进⾏了较为明确的规定。⽐如，2009年12⽉10⽇发布的《关于加强⾮居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函〔2009〕698号，以下简称“698号⽂”）、2011年3⽉28⽇发布的《关于⾮居民企业所得税管理若⼲问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号，以下简称“24号⽂”）、2013年12⽉12⽇发布的《关于⾮居民企业股权转让适⽤特殊性税务处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第72号，以下简称“72号⽂”）、2015年2⽉3⽇发布的《关于⾮居民企业间接转让财产企业所得税若⼲问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号⽂”）、2015年4⽉17⽇发布的《关于修改<⾮居民企业所得税核定征收管理办法>等⽂件的公告》（国家税务总局公告2015年第22号）等。由此可见，我国在很短的时期内已经从⽴法上建构了⼀套较为完整的⼀般反避税体系；但同时，由于法律、⾏政法规、部门规章、规范性⽂件等⽴法层次上的纷繁复杂以及内容规定上的⽭盾与冲突，使得⼀般反避税条款更加扑朔迷离，进⽽导致了税务⾏政执法的不确定性，遑论⼀般反避税条款的司法适⽤。
尽管国家税务总局通过“打补丁”的⽅式对⼀般反避税条款进⾏了持续不断的细化规定，但由于其在⼀般反避税的⽴法与执法中充当了裁判员和运动员“既跑⼜吹”的⾓⾊，各地国税局在⼀般反避税执法中的权威性、正当性、合法性⼀直饱受争议。⾏政主导型的⼀般反避税实践的局⾯亟需改变，在当前我国的政治体制下，由司法机关尤其是法院来介⼊⼀般反避税案件显得尤为重要。最⾼院对⼉童投资主基⾦诉杭州西湖区国税局税务征收案的再审为推动⼀般反避税条款的司法适⽤起到了重要的⽰范作⽤。
⼆、⼉童投资主基⾦案之基本案情
⼉童投资主基⾦（The Children’s Investment Master Fund，简称“TCI”）与杭州市西湖区国税局（以下简称“西湖国税局”）关于间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司（以下简称“国益路桥公司”）股权案件的争议纠纷⾃2011年9⽉始，历经⾏政复议，⾏政诉讼⼀审、⼆审，西湖区国税局的决定均得到维持。TCI⼜申请最⾼院再审，最终于2016年9⽉8⽇由最⾼院作出再审裁定，驳回了TCI的再审申请，杭州西湖区国税局胜诉，企业补缴税款1亿逾元。
（⼀）案件事实及交易结构
结合该案⼀审、⼆审以及再审裁判⽂书中法院查明的情况，“⼉童投资主基⾦”⼀案并不复杂，主要概括如下：
第⼀，股权的取得与转让。
2004年3⽉31⽇，⾹港国汇有限公司（1997年成⽴，注册于⾹港）与浙江国叶实业发展有限公司（以下简称“浙江国叶”）在西湖区注册设⽴国益路桥公司，公司成⽴之初⾹港国汇持股95%，浙江国叶持股5%（后转让给⼴东新川有限公司）。2005年11⽉10⽇，TCI（注册于开曼岛）通过股权转让和认购新股的⽅式取得了Chinese Future Corporation（以下简称CFC公司，CFC于2005年10⽉12⽇注册于
开曼岛，持有⾹港国汇公司100%股权，⽽⾹港国汇⼜持有浙江国益路桥95%的股权，浙江国益路桥则拥有杭州绕城⾼速的收费权益）26.32%的股权。2011年9⽉9
⽇，TCI将上述CFC公司26.32%的股权转让给Moscan Developments Limited（简称“MDL”，注册于英属维尔京岛，系联交所上市企业、注册于百慕⼤的“新创建集团有限公司”的附属公司），转让价格为2.8亿美元，TCI同时向MDL公司收取利息约合380万美元。浙江⾼院在⼆审中还查明，除TCI转让之外，CFC公司其余73.68%的股权，也由Widefaith Group Limited（简称WGL，注册于英属维尔京岛，系Kaiming Holdings Limite全资⼦公司）以直接和间接⽅式转让给了MDL公司）。本次股权交易前后结构如下图所⽰：
图1 ⼉童投资主基⾦案股权交易前后结构图
图1 ⼉童投资主基⾦案股权交易前后结构图
第⼆，西湖国税局的征税处理。
2011年9⽉30⽇，TCI按照698号⽂将这笔交易报告西湖区国税局。西湖区国税局经调查并层报国家税务总局，于2013年7⽉得到总局批复同意对该交易重新定性（认定TCI等转让⽅转让CFC和⾹港国汇有限公司，从⽽间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司股权的交易不具有合理商业⽬的，属于以
减少我国企业所得税为主要⽬的的安排，在税收上否定CFC公司和⾹港国汇公司的存在）。2013年11⽉12⽇，经与TCI充分沟通后，作出了杭国税西通（2013）004号《税务事项通知书》，认定转让所得约1.73亿美元，要求折合成⼈民币、按10%的税率计算缴纳企业所得税。
（⼆）不同审级法院之裁判辑录
2015年杭州市中级⼈民法院作出⼀审⾏政判决（⽂书号：（2015）浙杭⾏初字第4号）、浙江省⾼级⼈民法院作出⼆审判决（⽂书号：（2015）浙⾏终字第441号），西湖区国税局的决定均得到维持。TCI申请最⾼院再审，最⾼院于2016年9⽉8⽇作出再审裁定，驳回了再审申请，⾄此本案已终结所有诉讼程序，成为“铁案”。
⼀审判决中法院对西湖国税局在该案中的职权、管辖、事实认定、法律适⽤、⾏政程序等⽅⾯进⾏了审查，并认为西湖国税局的⾏政执法程序符合法律法规、规范性⽂件的规定，从⽽作出驳回原告诉讼请求的判决。但问题在于⼀审法院判决时对西湖国税局层报国家税务总局后得到的批复中认定的事实是否合理没有审查，⽽仅仅通过列举《企业所得税法》及其《实施条例》肯定了“法律法规已授权税务机关对企业的避税⾏为作出判断并予以合理调整”、“税务机关根据此三项事实，认定原告等转让⽅转让CFC公司和⾹港国汇公司，从⽽间接转让杭州国益路桥公司股权的交易不具有合理商业⽬的，属于以减少我国企业所得税为主要⽬的的安排，这⼀认定符合《中华⼈民共和国企业所得税法》第四⼗
七条、《中华⼈民共和国企业所得税法实施条例》第⼀百⼆⼗条、698号⽂第六条的规定”。同时，⼀审法院认为698号⽂第六条“系国家税务总局为执⾏《中华⼈民共和国企业所得税法》及其实施条例⽽对税务机关如何认定“不具有合理商业⽬的”及如何“按照合理⽅法调整”作出的技术性、程序性规定。税务机关在适⽤《中华⼈民共和国企业所得税法》第四⼗七条和《中华⼈民共和国企业所得税法实施条例》第⼀百⼆⼗条的同时适⽤698号⽂第六条，具有正当性和必要性。”
⼆审中，原告提出了“⼀审判决证据没有达到‘排除合理怀疑’的证明标准”的抗辩，同时，对税务机关认定的事实⼀⼀予以反驳。西湖国税局主张“因并⽆法律明确规定⾏政诉讼案件被告证明标准为“排除合理怀疑”，况且答辩⼈所提供的证据已经达到充分的证明标准，⼀审法院认定并⽆不当。”但是，遗憾的是，⼆审法院仅仅是对⼀审法院认定的事实进⾏了重复认定，尽管有新的事实被查明，仍然没有就税企之间争议的事实认定标准做出回应。同时，⼆审法院忽略了税企双⽅争议的税务⾏政诉讼中关于证明标准问题的争议。
最⾼院的再审裁定书在⼀定程度上对税企双⽅争议的事实认定标准问题做了回应，同时明确了税务⾏政诉讼中的证明标准问题。最终，最⾼院从事实认定、法律适⽤、政策考量等⾓度作出了驳回原告再审申请的⾏政裁定书。
三、最⾼院再审判决之法律逻辑
从不同审级法院的裁判中，我们可以看到法院对我国《企业所得税法》及其《实施条例》中规定的⼀般反避税条款的性质进⾏了明确，对如何判断“合理商业⽬的”和“经济实质”进⾏了初步的讨论。同时，更为重要的是，最⾼院的再审裁定明确了税务⾏政诉讼中“相对优势标准”的证明标准，这⽆疑对于推动我国税务⾏政诉讼的发展起到了重要作⽤。
（⼀）⼀般反避税条款的法律定性：授权兼兜底
⼀般反避税条款并⾮我国本⼟创造的，⽽是我国⽴法者对国外经验进⾏借鉴的结果。关于⼀般反避税条款的法律性质讨论较多的主要是国外学者，其中以德国、⽇本学者居多，⽐如Tipke/Lang、Tipkl/Kruse、Theodore Fortsakis、⾦⼦宏、北野弘久等。国内学者（如葛克昌、黄茂荣、陈清秀、柯格钟、黄⼠洲、徐孟洲、叶姗、熊伟、汤洁茵、贺燕、王宗涛等）对⼀般反避税条款的研究对德⽇乃⾄英美的⽴法例、判例有着极强的“路径依赖”，因⽽，在对⼀般反避税条款进⾏研究的过程中，不可避免的得出与国外研究相同的结论。
关于⼀般反避税条款的法律性质，总体上有两种相互对⽴的观点。⼀种观点将⼀般反避税条款理解为《企业所得税法》关于反避税的兜底条款、授权条款（创设性），认为“将⼀般反避税条款界定为法律漏洞的补充，归属于创设性规范⽐较妥当。⼀般反避税条款的规定，从⽴法上明确不必受到漏洞补充需要有利于纳税⼈原则的限制，在法律中明确了例外的漏洞补充原则。”作为认定避税⾏为的⼀般标准，
能够有效地避免因税法的滞后⽽对新型避税⾏为应对不能的困境，增加了税务机关应对全新避税⾏为的可能性，并以此作为协调各个特别反避税条款的法律基础。⼀般反避税条款以概括⽅式抽象出对所有避税安排普遍适⽤的法律规定，⼒图通过要件的描述，涵盖违反⽴法意图的所有税收规避⾏为。⼀般条款不仅是兜底规范，⽽且它还是⼀项授权规范，通过此项授权规范，⽴法机关授权法律适⽤机关对法律列举之外的避税⾏为作出补充认定，并加以调整。⼀般反避税条款的设计与实施是为了规制避税交易的泛滥，以确保建⽴⼀个公平的税制体系。反对的观点认为“⼀般反避税条款是弥补特殊反避税条款涵盖性不⾜的⼿段，但它仅仅是反避税的宣⽰性条
税制体系。反对的观点认为“⼀般反避税条款是弥补特殊反避税条款涵盖性不⾜的⼿段，但它仅仅是反避税的宣⽰性条款，⽽不是税法漏洞补充条款，不具有授权性质”。这⼀观点的理论依据是德国的“内含理论”。“税法的不容规避性，不依赖于有⽆特殊或⼀般反避税条款的⽴法。⽆论是⽴法、司法还是⾏政机关，都是避税规制的合适主体，反避税是⽴法、司法及⾏政机关共同的合宪性任务”。⽴法规定⼀般反避税条款的意义在于为税务和司法机关反避税提供⼀个合法性依据和运⾏基准框架。税务、司法机关援引⼀般反避税条款的意义在于，借⼀般反避税条款的认定思路和适⽤标准或程序，使反避税更具有明确性和可操作性，避免其权⼒滥⽤，以保障纳税⼈的信赖和预期利益。
笔者认为，⼀般反避税条款应该定性为兜底条款、授权条款，但是，该条款的作⽤并⾮漏洞补充，也不是法律解释，⽽是价值补充。将⼀般反避税条款作为兜底的补充性条款，主要⽬的在于打击和遏制
以规避税收为主要⽬的，其他反避税措施⼜⽆法涉及的避税⾏为。如果对主要⽬的是为了获取税收利益⽽并⾮出于正常商业⽬的安排不进⾏制约，势必造成对其他企业的不公平，破坏公平市场环境。⼀般反避税条款⽤以弥补特别反避税条款的不⾜，有利于增强税法的威慑⼒。⾯对各种各样新的避税⼿法，必须要有相应的应对措施。从国家税务总局对⼀般反避税条款的⽴法背景及⽴法⽬的来看，将⼀般反避税条款定性为兜底条款较为合适。同时，国家税务总局发布的关于反避税的规章以及规范性⽂件均在开头就表明了其⽴法依据，因此，将其界定为授权条款更为合理。
另外，法律解释、漏洞补充、价值补充均属于⼴义的法律解释的范畴，但是三者之间存在明显的区别。狭义的法律解释，系指于法律规定并不明确时，以⽂义、体系、法意、⽐较、⽬的或合宪等解释⽅法，探究法律之规范意旨⽽⾔。价值补充，介于狭义的法律解释与漏洞补充之间，乃系对不确定法律概念及概括条款之⼀种解释⽅法。⽽漏洞补充系指法律对于应规定之事项，由于⽴法者之疏忽、未预见或情况变更，致就某⼀法律事实未设规定，造成法律漏洞，应由司法者补充⽽⾔。既然学界已就⼀般反避税条款属于概括条款且其中包含较多的不确定法律概念达成共识，再将其法律性质定性为法律解释或者漏洞补充则显属⾃相⽭盾。
该案中，⼀审法院对《企业所得税法》及其《实施条例》规定的⼀般反避税条款与698号⽂的关系进⾏了详细的分析，并认定698号⽂系对⼀般反避税条款做出的“技术性、程序性规定”，同时认定“法律法规已授权税务机关对企业的避税⾏为作出判断并予以合理调整”。⼀审法院认为，税务机关根据查明的事
实，认定原告等转让⽅转让CFC公司和⾹港国汇公司，从⽽间接转让杭州国益路桥公司股权的交易不具有合理商业⽬的，属于以减少我国企业所得税为主要⽬的的安排，这⼀认定符合《企业所得税法》第47条、《企业所得税法实施条例》第120条、698号⽂第6条的规定。税务机关对原告间接转让杭州国益路桥公司股权的交易重新定性，否定被⽤作税收安排的CFC公司和⾹港国汇公司的存在，对原告取得的股权转让所得征收企业所得税，符合698号⽂第6条的规定。⼆审法院乃⾄最⾼院均对此予以肯定。因此，⽆论从学理上探讨，还是从⽴法、执法、司法的实践来看，将⼀般反避税条款界定为兜底性条款、授权性条款均不失其正当性与合理性。同时，结合法学⽅法论关于法律解释的⼀般原理，认定⼀般反避税条款具有价值补充⽽⾮法律解释或漏洞补充更为合适。另外，从各级法院的裁判⽂书中可以看出，法院对于税务机关依法实施的税务⾏政执法采取了较为尊重的态度，认可税务机关对⼀般反避税条款与相关规范性⽂件之间关系的解释与认定。笔者认为，法院对税务机关⾏政执法权的尊重不仅是对⼀般反避税条款授权性、兜底性法律性质的认可与遵循，更是在依法治国背景下对依法治税的司法落实。
（⼆）合理商业⽬的判定的本⼟化标准
“合理商业⽬的”应是个“舶来品”，对“不合理商业⽬的”问题的研究，法学界和实务界表现出截然不同的风格。国内法学界⽐实务界开展更早些，法理分析也更深⼊；⽽实务界的研究更多的关注具体规则的适⽤，其关注的焦点也在于实践中如何判定合理商业⽬的。法学界的研究重在通过“合理商业⽬的”判例
介绍，给予⽴法指引。对国外“合理商业⽬的”的判例研究的价值，在于凝练出了“合理商业⽬的”的要素特征和构成条件，为中国⽴法提供参照。当然也是（国外是判例适⽤）构建具体实施的原则性指引。但法学界研究的特点是：以案例为指引的国外司法实践惯例谈得多，适⽤环境因素的差异考虑得少。确实“合理商业⽬的”的⽴法不是我国的⼟产，主要适⽤于成⽂法、案例法和惯例法同时适⽤的英美司法环境。⼀⾔以蔽之，法学界对合理商业⽬的的研究聚焦于国外判例法、成⽂法的借鉴或者移植，⽽未能解决如何将国外的经验嵌套⼊我国的税务⾏政执法和诉讼的制度中，对法律移植中的有效衔接研究严重不⾜。
在某种程度上，⼀般反避税条款的制定呈现了反避税规则从司法模式发展到⽴法诉求的趋势、从具体的个案判断到抽象的规则设计及⾄具体的制度设计演变的过程。同样的，我国⽴法上关于“合理商业⽬的”的完善也是不断由执法和司法的实践推动的，⽽⾮是建构性的由⽴法推动的。159号⽂明确规定：⼀般反避税条款规定对不具有合理商业⽬的的安排进⾏调整，是指税务机关有权对以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要⽬的的安排进⾏调整。不具有合理商业⽬的的安排通常具有以下特征：⼀是必须存在⼀个安排，即⼈为规划的⼀个或⼀系列⾏动或交易；⼆是企业必须从该安排中获取"税收利益"，即减少企业的应纳税收⼊或者所得额；三是企业获取税收利益是其安排的主要⽬的。满⾜以上三个特征，可推断该安排已经构成了避税事实。根据159号⽂的规定，“不具合理商业⽬的”的三个构成要件是：⼈为的安排、获得税收利益、主要⽬的。其实，159号⽂还隐含了⼀个构成要件：因果关系，及获
得税收利益是⼈为安排的结果。2号⽂则明确规定了“企业不具有合理商业⽬的的安排”是启动⼀般反避税调查的前置条件，并通过列举的⽅式说明不具有合理商业⽬的的具体形式有滥⽤税收优惠、滥⽤税收协定、滥⽤公司组织形式、利⽤避税港避税等。需要注意的是，2号⽂和698号⽂的规定有细微的差别，2号⽂中“滥⽤组织形式”被视为“不具有合理商业⽬的”的⼀种表现形式；698 号⽂中“滥⽤组织形式”和“不具有合理商业⽬的”则被视为两个需要同时予以考虑（⽂件⽤了“且”字）的因素。
在税务机关的执法实践中，判定有⽆滥⽤组织形式且不具有合理商业⽬的，主要看“夹层公司”是否位于避税地或低税率
在税务机关的执法实践中，判定有⽆滥⽤组织形式且不具有合理商业⽬的，主要看“夹层公司”是否位于避税地或低税率地区，是否从事制造、经销、管理等实质性经营活动。在不具有合理商业⽬的的具体表现形式中，滥⽤公司组织形式是最为模糊、最难认定的⼀种，不仅仅是因为“滥⽤”难以清晰界定，⽽且“公司组织形式”也难以明确。相对⽽⾔，税收优惠、税收协定、避税港都有⽐较清晰的界定。下图是7号⽂出台之前理论与实践中关于合理商业⽬的的概述：
表1《关于⾮居民企业间接转让财产企业所得税若⼲问题的公告》出台前理论与实践中关于合理商业⽬的的概述
该案中，原告TCI主要是针对国家税务总局的批复来进⾏抗辩的。2013年7⽉国家税务总局在批复中认
定：“在The Children’s Investment MasterFund（开曼岛）、Widefaith Group Limited（英属维尔京岛）和Kaiming Holdings Limited（英属维尔京岛）间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司股权的交易中，存在以下事实：⼀是被转让的公司Chinese Future Corporation（开曼）和⾹港国汇有限公司仅在避税地或低税率地区注册，不从事制造、经销、管理等实质性经营活动；⼆是股权转让价主要取决于对中国居民企业杭州国益路桥经营管理有限公司的估值；三是股权受让⽅对外披露收购的实际标的为杭州国益路桥经营管理有限公司股权。基于上述事实，税务机关有较充分的理由认定The Children’s Investment Master Fund等转让⽅转让Chinese Future Corporation和⾹港国汇有限公司，从⽽间接转让杭州国益路桥经营管理有限公司股权的交易不具有合理商业⽬的，属于以减少我国企业所得税为主要⽬的的安排。”
仔细分析税企双⽅争议的焦点，我们可以发现双⽅在确定判断合理商业⽬的的标准（中间组织架构是否具有经营实质、交易标的的实质、交易⽬的的实质）上并没有争议，⽽在于国家税务总局认定的事实是否符合实际情况、国家税务总局的证据是否充分。⽽⼀审、⼆审判决都没有就此讨论，只是简单的认定税务机关的事实认定符合法律法规的规定。⽽最⾼院的裁定中则认为“上述事实来源于税务机关通过调查所得出的结论，围绕涉案公司的注册地点、股权转让的具体数额与⽅式、股权收购的实际标的、转让所得的实际来源、转让价格的决定因素以及股权交易的动机与⽬的等要素，税务机关均有充分证据予以证明”。由此，可以看出最⾼院实际上认为合理商业⽬的判定应考虑的主要因素包括涉案公
司的注册地（是否属于避税地或者税负明显较低）、股权转让的具体数额与⽅式（部分转让还是全部转让、直接转让还是间接转让）、股权收购的实际标的（是否应该穿透以及穿透到什么程度）、转让所得的实际来源（我国是否有来源地税收管辖权）、转让价格的决定因素（转让价格是否合理以及是否与我国的⽣产经营活动具有不可分割的联系）、股权交易的动机与⽬的（并购重组、开拓市场的需要还是规避税收）等。从裁判⽂书来看，最⾼院对国家税务总局认定的事实予以了肯定，但更为重要的是对判断合理商业⽬的的标准进⾏了明确。
如何合理避税（三）经济实质判定的双层次及具体化分析
《企业所得税法》及其《实施条例》以及国家税务总局发布关于⼀般反避税的规章、规范性⽂件，对经济实质（或称商业实质）的定位有所不同，有的将经济实质作为判断⼀项交易安排是否具有合理商业⽬的的的因素之⼀，但也有规定将经济实质和合理商业⽬的作为判断⼀项交易安排是否构成避税安排的并列的因素。同样地，学界以及实务界对经济实质的探讨也是仁者见仁智者见智。有观点将经济实质与合理商业⽬的视为⼀体，⼆者并⽆实质性区别。税务机关认定纳税⼈的应税事实时应以交易或事项的经济实质为依据不受与其经济实质不相符的法律形式的约束。有观点则将经济实质的运⽤局限于滥⽤公司组织形式中中间层公司是否为导管公司、空壳公司的认定，认为企业有实际履⾏的功能和承担风险的能⼒则可认定该企业具有经济实质，如果中间控股公司的存在是完全基于减轻税收负担的考虑，⽽没有经济实质的⽬的，则将被认定为税收规避。也有观点认为经济实质标准与商业⽬的标准
⽆法相互替代、相互包容，从⽽共同构成认定是否存在避税安排的双重要件。
因此，笔者认为，对经济实质的定位需要结合具体的语境来界定。在认定企业是否存在避税安排时，应从两个层⾯来进⾏讨论。第⼀，应该就交易安排从整体上认定其是否具备经济实质；第⼆，应该就⼀系列安排中的某个安排认定该环节是否具备经济实质。也就是说，在讨论经济实质的时候，我们需要明确到底是对哪个对象进⾏界定。需要注意的是，就安排整体进⾏经济实质的认定以及就安排中的某个环节进⾏经济实质的认定并⾮相互排斥、相互独⽴的。认定安排的某个环节是否具备经济实质对认定整个安排的经济实质具有重要的作⽤，可以说，就某个环节经济实质的认定实际上是内嵌在整个税收安排的经济实质的认定中的。需要注意的是，认定整个安排属于避税安排并不需要认定该安排中的每个环节都不具备经济实质。只有认定每个环节都不具备经济实质才可认定该项安排属于避税安排的要求未免过于严苛。
该案中，⽆论是⼀审、⼆审，还是最⾼院的再审，都是通过认定中间层公司不具备经济实质，进⽽认定该项交易安排属于避税安排。⽽在认定中间层公司不具备经济实质时，则主要是从公司⼈员配备、办公场所、设备、经营业务等⽅⾯来确定该公司是否从事制造、经销及管理等实质性经营活动。最⾼院在裁定书中认为，再审申请⼈有关⾹港国汇公司2004年以前从事房地产投资业务，CFC公司⼀直从事投资股权、发⾏债券、管理股权、债权的业务活动等主张，不⾜以否定上述事实基础，其所提交的证据证明⼒不⾜。可见，法院的裁判实际上是对实践中根据“⽆税负、⽆资产、⽆经营、⽆⼈员、⽆场
地、⽆账⽬”的“六⽆”标准来认定中间控股公司为导管公司或者空壳公司的做法，并否定了中间层公司以从事股权或债权投资主张其具备经济实质的观点。法院的裁判确定了⼀项重要的标准，即如果中间层公司仅仅从事控股或债权投资⽽⽆其他经营活动，基本上就可以认定为空壳公司。
实践中，关于中间控股公司的经济实质的认定标准其实有着不同的体现。譬如税收协定中“适⽤⼈的范围”、“受益所有⼈条款”、“⾮居民享受税收协定待遇”等都隐含了反避税的精神。同时，有学者讨论了《公司法》法⼈⼈格否认制度对⼀般
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