非法吸收公众存款如何退赔
非法吸收公众存款如何退赔
非法吸收公众存款如何退赔
  退赔数额及认定方式
  根据最高法《关于审理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第4款的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚;情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”
  根据调研发现，司法实践中确实较好地贯彻了司法解释的精神，对于能够退赃、退赔的被告人都给予了较为宽宥的处罚措施，对于能够弥补大部分损失的，甚至可以判处缓刑。需要注意的是行为人的退赔的方式，在实践中，有些行为人在得知司法机关对其进行调查后，为了避免被采取拘留、逮捕等强制措施，直接将自己的获利资金通过银行打回该公司的账户中。但是在审判过程中，司法机关并未认定其具有退赔行为。例如：在二中院审理的徐某等人案中，法院认定：徐某将个人非法获利中的600万元转回其公司而非主动上交有权机关依法扣押，导致该笔资金失控，不应认定为主动退赃【(2013)二中刑初字第1146号】。
  此外，值得注意的是，虽然退赔是十分重要的量刑情节，但是如果退赔数额在造成损失数额中所占比重极小，或者行为造成其他不良社会影响，司法机关会将退赔作为次要情节考虑。例如：一中院审理的翟某上诉案中，法院认定：鉴于翟某到案后及庭审过程中能如实供述其主要罪行，认罪态度较好;且其到案发前后，退赔了部分被吸收存款，取得部分投资人的谅解，并退缴了部分赃款扣押、冻结在案，应对其依法从轻处罚。但考虑到翟某非法吸收存款的对象众多，多为老年人，且仍有大部分赃款未退还，给其余投资人造成的经济损失数额巨大，后果严重，在量刑时亦酌予体现从严【(2014)一中刑终字第3336号】。最终翟某被判处有期徒刑7年。
　　一、“非法”的认定
  (一)“非法”与“违反国家规定”的异同
  谈到非法吸收公众存款罪，首先面临的问题是非了什么法的?非法与违反国家规定有何异同?
  根据《刑法》第95条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务
委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》明确指出：“其中，‘国务院规定的行政措施’应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的‘国家规定’：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。”由此，可见，国家规定的层级较高，范围较窄。
  根据《解释》第一条第一款关于“违反国家金融管理法律规定”的规定，非法吸收公众存款罪的“非法”只限于“法律”，不包括行政法规、部门规章、司法解释等其他各类文件，对此必须严格遵守，不得违反和突破。这里的国家层级与吸收公众存款的法律只有一部，即《商业银行法》。该法第三条规定商业银行的首要的业务范围就是“吸收公众存款”，第八十一条第一款还明确规定了“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”因此，非法吸收公众存款的“非法”的范围要明显窄于“违反国家规定”的范围。
  (二)“非法”的认定
  根据《解释》第一条第一款第(一)项的规定，非法性主要体现在“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，简单来说，就是“未经批准”。以这样的标准来判断非法性是否妥当，值得思考。
  我本人认为这样的标准太过宽泛，扩大了对非法吸收公众存款的打击范围，并不妥当。理由如下：
  1.《商业银行法》第三条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据承兑与贴现;(五)发行金融债券;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券、金融债券;(八)从事同业拆借;(九)买卖、代理买卖外汇;(十)从事银行卡业务;(十一)提供信用证服务及担保;(十二)代理收付款项及代理保险业务;(十三)提供保管箱服务;(十四)经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。”“经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准。”“商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务。”从上述内容来看，吸收公众存款是商业银行(包括城市信用社、农村信用社、邮政企业因改制为中国邮政储蓄银行)的法定业务，其他
任何单位和个人都无权从事吸收公众存款业务。即使是商业银行，也必须经银监会批准才能从事吸收公众存款业务。某些非银行金融机构虽然也接受银监会的监督管理，如消费贷款公司、小额贷款公司等等，也无权吸收公众存款。
  2.《商业银行法》第八十一条第一款规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”由此可见，有权批准的部门只有一个，即银监会，不存在其他的.有关部门，这一点上必须坚持“职权法定”原则。
  3.从《刑法》的用语来看，非法吸收公众存款罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪不同，擅自发行股票、公司、企业债券罪规定了“未经国家有关主管部门批准”的表述，与非法吸收公众存款罪的“非法”是有区别的，用擅自发行股票、公司、企业债券罪的“未经国家有关主管部门批准”要件去代替非法吸收公众存款罪的“非法”是不准确的，也与立法者的意图不符。
  4.“借用合法经营的形式”虽然具有非法性，但是与非法吸收公众存款罪的非法显然不同，这显然属于转让金融机构经营许可证、批准文件的行为，应当依照《刑法》第一百七十四条定罪处罚。
  二、“公众”的界定
  根据《解释》第一条第二款的规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”这对我们理解“公众”一词具有借鉴意义，从最高法院的态度来看，公众有两个方面的特点：一是公开;二是非特定。并且该解释第三条还规定了“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的;(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”这里主要针对第(二)项的标准对“公众”的界定作出思考。
  我认为，准确、合法的界定“公众”的范围，要考虑如下因素：
  1.《公司法》。《公司法》第二十四条规定：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”第七十八条规定：“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须
有半数以上的发起人在中国境内有住所。”
  2.《合伙企业法》。《合伙企业法》第六十一条第一款规定：“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立;但是，法律另有规定的除外。”
邮政储蓄银行贷款  3.《证券法》。《证券法》第十条第二款规定：“有下列情形之一的，为公开发行：(一)向不特定对象发行证券的;(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的;(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。”
  4.《证券投资基金法》。《证券投资基金法》第八十七条第一款规定：“非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。”
  因此，确定非法吸收公众存款的“公众”人数应当参考以上规定，以二百人作为“公众”范围的下线较为适宜，无论如何最低不能少于五十人。现有的“30人”和“150人”入罪标准明显偏低，没有给行政处罚留出余地，导致动辄构成犯罪，值得检讨。
  此外，不宜对公开作绝对的教条理解，我国法律并不是禁止绝对的公开发行，而是强调不能利用广告、公开劝诱等夸大其词、扭曲真相的不当方式发行，目的是保证投资者了解真实
情况，依法、自愿去投资，而不是一棍子打死。
  三、“存款”的特点
  “存款”既是一个经济概念，又是一个法律概念，但是我国《商业银行法》并未对之作出明确的界定。
  《汉代汉语词典》对“存款”的解释有两项：一是指“把钱存在银行或者其他信用机构里”;二是指“存在银行或者其他信用机构里的钱”。公众存款是商业银行资产的主要来源，商业银行吸收社会上的闲散资金提供给工商企业等使用，是商业银行最基本的信用中介职能的体现。可以说，没有存款就没有贷款，银行的信用中介职能无从发挥。尽管目前我国的证券市场有了长足的发展，但是不可否认的是，银行等间接融资手段仍占主导地位。
  我认为，存款具有如下几个特点：
  1.存款是相对于贷款而言的。银行吸收存款的目的不是为了自用，更不是放着不用，主要是通过发放贷款的形式来支持经济的发展。没有贷款的需求也不会有存款的产生。贷款是银行的一项资产业务，有些特定的含义，与借款并不相同。而存贷款只能是间接融资渠道。
  2.非银行的企业直接向资金所有人借款只能是一种民间贷款关系，这是一种直接的融资关系。
  3.虽然在《商业银行法》对个人储蓄存款业务实行“存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密”的原则。“自愿”(意思自治)是整个民法领域的基本原则，并不只适用于存款合同关系，这点并不是存款和其他资金的区别。“还本付息”是债权的基本特征，公司债券、企业债券、国库券都需要到期还本付息，“有息”也不能区分存款与其他资金的关系。“保密”也不仅仅是存款独有的原则，《合同法》第六十条和第九十二条也明确规定了“保密义务”。
  4.只有“取款自由”是存款与其他资金的最本质、最重要的区别。对于其他债权来讲，只要履行期限未届满，债务人就可以提出债务未到期的抗辩事由，债权人对此是无能为力的。即使是流动性较好的上市交易的股票、债券，也只能是通过转让的方式获得资金回笼，能否保本都难说，别说付息了。只有存款，是存在法律保障的，对于客户要求取款的表示，银行必须无条件立即支付本金和利息，即使是定期存款也可以要求提前支取，只是利息有所不同而已，绝不允许拖欠或者拒绝。
  因此，“存款”不等于“集资”，“集资”包括非法吸收公众存款，也包括了擅自发行股票、公司
、企业债券，某些非法经营行为，现行将公开直接融资的行为按照非法吸收公众存款罪打击的做法是存在问题的，应当充分注意到《解释》第一条第一款中的“除刑法另有规定的以外”的规定，将不属于非法吸收公众存款的直接融资行为从中排除出来，保证罪刑法定和罪刑相当原则的贯彻和落实，准确定罪量刑，实现司法公正。

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