指导案例胡斌、张筠筠等故意杀人、运输(未遂)案[第37号]
指导案例胡斌、张筠筠等故意杀⼈、运输（未
遂）案[第37号]
误认⼫块为⽽予以运输的⾏为应如何定罪处罚
⼀、基本案情
被告⼈胡斌，男，31岁，⼯⼈。因涉嫌犯故意杀⼈罪，于1998年5⽉19⽇被逮捕。
被告⼈张筠筠，⼥，37岁，⽆业。因涉嫌犯运输罪，于1998年5⽉19⽇被逮捕。
被告⼈张筠峰，男，35岁，⼯⼈。因涉嫌犯运输罪，于1998年5⽉19⽇被逮捕。
上海铁路运输检察分院以被告⼈胡斌犯故意杀⼈罪、被告⼈张筠筠、张筠峰犯运输罪(未遂)，向上海铁路运输中级法院提起公诉。
上海铁路运输中级法院经公开审理查明：
1997年11⽉初，被告⼈胡斌因赌博、购房等原因⽋下债务，遂起图财害命之念。先后准备了⽺⾓铁锤、纸箱、编织袋、打包机等作案⼯具，以合伙做黄鱼⽣意为名，骗取被害⼈韩尧根的信任。1997年11⽉29⽇1
4时许，被害⼈韩尧根携带装有19万元⼈民币的密码箱，按约来到被告⼈胡斌的住处。胡斌趁给韩尧根倒茶⽔之机在⽔中放⼊五⽚，韩喝后倒在客厅的沙发上昏睡。胡见状即⽤事先准备好的⽺⾓铁锤对韩的头部猛击数下致韩倒地，⼜⽤尖⼑乱刺韩的背部，致使韩因严重颅脑损伤合并⾎⽓胸⽽死亡。
次⽇晨，被告⼈胡斌⽤⽺⾓铁锤和菜⼑将被害⼈韩尧根的⼫体肢解为五块，套上塑料袋后分别装⼊两只印有“球形门锁”字样的纸箱中，再⽤印有“申藤饲料”字样的编织袋套住并⽤打包机封住。嗣后，胡斌以内装“”为名，唆使被告⼈张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。被告⼈张筠筠、张筠峰按照胡斌的旨意，于1997年11⽉30⽇中午从余姚市乘出租车驶抵南京，将两只包裹寄存于南京⽕车站⼩件寄存处。后因⼫体腐烂，于1998年4⽉8⽇案发。
上海铁路运输中级法院认为：被告⼈胡斌为贪图钱财⽽谋杀被害⼈韩尧根，并肢解⼫体，其⾏为已构成故意杀⼈罪，且⼿段残忍、情节严重，依法应予严惩；被告⼈张筠筠、张筠峰明知是“”仍帮助运往异地，均已构成运输罪，但因⼆⼈意志以外的原因⽽犯罪未得逞，系未遂，应依法从轻处罚。被告⼈张筠筠、张筠峰均辩称不知包裹内藏有“”的理由与事实不符，不予采纳。依照《中华⼈民共和国刑法》第⼆百三⼗⼆条、第三百四⼗七条第⼀款、第四款、第⼆⼗五条、第⼆⼗三条、第五⼗七条第⼀款、第六⼗四条、第三⼗六条第⼀款和《中华⼈民共和国刑事诉讼法》第⼀百零⼋条的规定，于1999年1⽉19⽇判决如下：
1．被告⼈胡斌犯故意杀⼈罪，判处死刑，剥夺政治权利终⾝；
2．被告⼈张筠筠犯运输罪，判处有期徒刑⼆年，并处罚⾦⼈民⼱2000元，于判决⽣效后⼀个⽉内⼀次缴清；
3．被告⼈张筠峰犯运输罪，判处有期徒刑⼀年六个⽉，并处罚⾦⼈民币1000元，于判决⽣效后⼀个⽉内⼀次缴清；        4．查获的作案⼯具予以追缴；
5．被告⼈胡斌赔偿附带民事诉讼原告⼈王冠芬经济损失共计⼈民币14．6万元。
⼀审宣判后，被告⼈张筠筠不服，向上海市⾼级⼈民法院提出上诉，但在⼆审时⼜表⽰服判，要求撤回上诉；附带民事诉讼原告⼈王冠芬以原判赔偿⾦额不⾜为由，亦提出上诉。
上海市⾼级⼈民法院经审理认为：原审被告⼈胡斌为贪图钱财，谋杀被害⼈韩尧根并肢解⼫体，已构成故意杀⼈罪，且⼿段残忍、社会危害性极⼤，依法应予严惩；上诉⼈张筠筠、原审被告⼈张筠峰明知是“”仍帮助运输，均已构成运输罪，依法应予处罚；原判鉴于张筠筠、张筠峰运输“”的⾏为因意志以外的原因⽽未得逞，系未遂，依法予以从轻处罚并⽆不当；上诉⼈张筠筠提出撤回上诉的请求予以准许；原审对附带民事部分的判决于法有据；附带民事诉讼原告⼈王冠芬的上诉理由不能成⽴。依照《中华⼈民共和国刑事诉讼法》第⼀百⼋⼗九条第(⼀)项、《最⾼⼈民法院关于执⾏(中华⼈民共和国刑事诉讼法)若⼲问题的解释》第⼆百三⼗九条的规定，于1999年8⽉23⽇裁定如下：
1．准予上诉⼈张筠筠撤回上诉；
2．驳回王冠芬的上诉；
3．维持原审各项判决。
上海市⾼级⼈民法院依法同时裁定核准对原审被告⼈胡斌判处死刑、剥夺政治权利终⾝的判决。
⼆、主要问题被剥夺政治权利的人
1．误认⼫块为予以运输的，能否认定运输罪(未遂)?
2．因对象不能犯形成的犯罪未遂，是否可以从轻处罚?
3．被告⼈上诉后⼜撤回上诉的，应如何审查处理?
三、裁判理由
本案肇始于被告⼈胡斌图财害命的⾏为，对其以故意杀⼈罪判处死刑，剥夺政治权利终⾝，当属必然。对于被告⼈张筠筠、张筠峰意图运输、实际运输⼫块的⾏为如何定罪处刑，是处理本案的关键。
(⼀)误认⼫块为予以运输，应以运输罪(未遂)定性
被告⼈张筠筠、张筠峰意图运输，实际运输⼫块的⾏为，属刑法理论上⾏为⼈对事实认识错误的⼀种，因此不能实现其犯罪⽬的，属对象不能犯。对于不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能犯与相对不能犯两种情形作出处理。
所谓绝对不能犯，是指⾏为⼈出于极端迷信、愚昧⽆知⽽采取没有任何客观根据，在任何情况下都不可能产⽣实际危害结果的⼿段、⽅法，企图实现其犯罪意图的情况，如使⽤“烧⾹念咒”、“画符烧纸”、“⾹灰投毒”等⽅法杀⼈等。
所谓相对不能犯，是指⾏为⼈在对⾃⼰⾏为的性质及实现⾏为⽬的的⽅法、⼿段的性质没有发⽣错误认识的前提下，由于疏忽⼤意等⼼理状态造成了对实施犯罪的⼯具或⼿段的误认，以致选择了实际上不可能实现其犯罪意图的⼯具或⼿段的情况，如误把⽩糖当⽤来毒⼈等。
绝对不能犯与相对不能犯的主要区别在于：前者意欲实施的⾏为与其实际实施的⾏为是⼀致的，但因使⽤的⼿段与⽬的之间的因果关系是建⽴在反科学、超⾃然的基础上，故该种⼿段⾏为在任何情况下都不可能引起危害结果发⽣，不具有实质的社会危害性；后者所认识到的⼿段与⽬的之问的因果联系是真实的、有科学根据的，只是因为⾏为⼈⼀时疏忽致使意欲实施的⾏为与其实际实施的⾏为形似⽽质异，才未能造成犯罪结果。否则，其所使⽤的⼿段或⼯具就能合乎规律地引起危害结果发⽣，实现其犯罪⽬的。因此，刑法理论上⼀般认为，绝对不能犯不构成犯罪，⽽相对不能犯则构成犯罪未遂。
本案被告⼈张筠筠、张筠峰的⾏为不属于⼿段或⼯具不能犯，当然不能归属绝对不能犯。因对象不能犯不影响对⾏为⼈犯罪故意的认定，只对其犯罪形态产⽣影响，故对两名被告⼈误认⼫块为予以运输的⾏为，应以运输罪(未遂)定罪。            (⼆)因对象不能犯形成的犯罪未遂可以从轻处罚
不能犯未遂并⾮对社会没有危害，在决定对其是否从轻处罚时，应当区分不同情况处理：
其⼀，对于⾏为的客观危害性相对较⼩的，如误把头痛粉当“⽩粉”(即)予以出售，因头痛粉对⼈体健康的危害不⼤，⼀般应依法予以从轻或者减轻处罚；
其⼆，对于⾏为的客观危害性虽⽐欲犯之罪较⼩，但也具有较为严重社会危害性的，如本案被告⼈转移、藏匿⼫体的⾏为，客观上必然严重妨害刑事侦查活动，同样具有严重的社会危害性，可以适当予以从轻处罚；
其三，对于⾏为的客观危害性⼤于欲犯之罪的，如误把当作麝⾹进⾏⾛私，因⾛私罪重于欲犯的⾛私珍贵动物制品罪，即欲犯较轻之罪⽽实犯较重之罪，虽然应依法认定犯罪未遂，但⼀般不能予以从轻处罚。
在司法实践中，应当根据具体案情区分不同情况，决定对不能犯之未遂具体如何处罚。
(三)被告⼈上诉后⼆审期间⼜撤回上诉的，审查后应依法作出裁定
对于被告⼈上诉后要求撤回上诉的情况应如何处理，最⾼⼈民法院《关于执⾏(中华⼈民共和国刑事诉讼法)若⼲问题的解释》(以下简称《解释》)中有明确规定。根据《解释》第238条、第239条的规定，应区别两种情况处理：
1．被告⼈在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。根据刑事诉讼法第180条的规定，被告⼈对⼀审判决、裁定不服的，有权向上⼀级法院提出上诉，这是被告⼈依法享有的诉讼权利。上诉权利的⾏使以法定期限为限，在此期限内被告⼈有权决定是否提出上诉，包括上诉后⼜要求撤回上诉。因此，只要是在法定期限内，被告⼈提出上诉的，应按照上诉程序审理；如果⼜要求撤回上诉的，应当依照《解释》第238条的规定，裁定准许其撤回上诉。
2．被告⼈在上诉期满后要求撤回上诉的，是否准许由⼆审法院审查决定。这样规定出于以下⼏点考虑：其⼀，超过法定期限，被告⼈就不能再⾏使其上诉的权利；其⼆，由法院决定是否准许撤回上诉，有助于案件的公正处理。实践中，对于原判决事实不清，证据不⾜或者将⽆罪判为有罪、轻罪重判等等，如果准许撤回上诉，案件就不能得到公正处理，对此应当裁定不准许撤回上诉，⽽按照上诉程序审理。本案被告⼈张筠筠在上诉期满后于⼆审期间表⽰服判，提出撤回上诉的请求，⼆审法院经过审查认为原判决认定事实和适⽤法律正确，量刑适当，即根据《解释》第239条的规定裁定准许其撤回上诉，这是符合法律规定的。
（审编：⾼憬宏)

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