现行制度下小产权房的合法化研究
现行制度下小产权房的合法化研究
作者：宁谦
来源：《法制博览》2013年第06期
        【摘要】小产权房的合法性与合理性问题，小产权房的法律定义和法律的归属性问题，以及能否用现行法律适用到小产权房的问题。一方面小产权房的热销和另一方面小产权房的属性与现行法律政策的冲突，使其成为当下政府急迫需要解决的与民生息息相关的重大问题。但是小产权房问题并不是单一的法律，其政策性政治性和普遍性使其面成为复杂的社会问题。我们可以选择法律和政治政策相结合的手段，平稳的解决。
        【关键词】住房；小产权房；法律规制；政策调整
        一、小产权房存在的原因和发展
        （一）目前学术界关于小产权房的产生和发展的原因研究结论
        由于经济的发展，对于房屋的刚性需求的增加，而商品房屋的供不应求和投机性房屋的购买导致商品房的价格飞涨，廉租房和经济适用房的供给也是更不上住房需求的增长。城乡经济
发展的差距的扩大以及分配方式的不合理导致贫富差距的拉大。民众普遍存在的一个法律信条是法不责众和法难责众和人性的逐利性以及政府管理的缺位和权力寻租的存在。都是导致小产权房存在以及扩大发展趋势的原因。而且在市场上已经占了相当一部分的规模，并且迅速绵延，产业的链条也在慢慢成熟。学术界有些是基于土地政策，有些住房政策。对小产权房的合法与否提出了不同的看法和解决办法。有些主张合法化，有些主张取缔，有些主张折中合法化。但是在小产权房如此复杂的社会背景下，任何一个单一的主张都很难解决掉这个棘手的山芋。
        （二）政府的政策规制
        小产权房的发展引起了中央和各个地方政府的高度重视。同时也颁发了一系列的法规和政策性的文件。即是利用看得见的手合又是利用看不见的手进行调控。即从宏观上控制小产权房的发展，也出台了一系列的微观措施来规制小产权房的流转。虽然中央和地方政府的出发点是好的，中央和地方政府也在为土地问题的利益进行博弈以及各方利益的博弈。出台了小产权房开发禁令，购买风险提示或者就是直接禁止买卖。由于利益的驱使，执行上遇到了基层执行难的问题，也出现了“上有政策，下有对策”。所以这些政策和法令比没有取得很好的效果。反而使得小产权房在夹缝中继续得以发展和壮大。
        二、合法化解决建议
        小产权房形成发展和壮大。使得其不能用简单的一种手段来解决，即单纯的强调法律的权威，或者以民为本保护既得利益者，或者从长远来看土地的滥用会从上动摇国家利益的基石从而以危害国家利益严惩。以上的解决办法都有一定的理由和法律的根据。我们希望能够照顾大局，既不危害国家利益，也是既得利益者能够得到合理的保护。一下是我从政治经济和法律的角度的几个建议。
        （一）法理上建构小产权房的规制政策
        一是我们必须遵守和维护宪法的权威，以保障人权为出发点，将公民的住房保障权纳入《宪法修正案》。使住房保障问题得到宪法的维护，形成宪法的权威制定。
        二是我们既要制定保护已购房屋财产人权利，像新修订的《中华人民共和国物权法》，同时也要制定一门部门法保障那些没有拥有自己独立房屋的公民。如果能够出台一门专门保障这一部分人的法律，那就是再好不过了。
        三是我们可以从民法的几大原则出发，来到小产权房的合法依据。根据时事变更原则，
我们应该及时调整《农村土地承包法》等一些关于土地管理的相关配套法律规定。能够重新构建城乡居民住房开发和供给，将合规的小产权房以合法化的方式确定下来，推向市场供求的链条中去。
        （二）从政治的角度来分析小产权房的合法化解决
        小产权房涉及到各方利益，如果解决不好，可能就会引起更大的社会隐患。这就需要政府的决策者，在制定小产权房相关的法律立法和决策程序中，必须听取基层众的利益诉求，折中妥协各方的利益诉求。一定要保持既得利益者和受损利益者和将来要得到利益者三方能够畅通的表达意见。上级政府能够有效的听取民意意见。尽量避免更大的矛盾激化，最终导致社会的不稳定。每一个新的政令和法令的颁发都会对既得利益者的利益的一种触动。而且以目前的情况看来现在触及利益的比触及灵魂还要有难度。但是政府是社会基本秩序的维护者和社会道德底线与法律权威的维护者。
        （三）从市场经济的角度来分析
        经济的问题还是要从经济的根源去寻解决之道。总所周知，小产权房的存在与中国的
房地产市场化息息相关。与一些大中城市房价的飙升从而导致的中下收入阶层的是无法支付起如此高额的房款。经济适用房，廉租住房的配套房屋建设没有跟上城镇化的进程。这让中下收入者成为了城镇化的边缘人。而中国历来也有把房子和家混为一起看的观念，这也是让刚性需求只增不减。在供不应求的市场驱使下使得小产权房的购房体不断地增加。购买的人数增加，小产权房由于省去了大产权房报税，购地成本，以及其他的公关的费用。
        政府要想控制小产权房在市场上的流通，关键问题还是要控制小产权房在市场上的流转，这是流通领域的关键环节，是房地产市场的咽喉。严厉禁止以各种名义的土地流转。当然在暗地里还是会流通，就是所谓的“黑市”。需要动员广大人民众的监督。充分的利用三个原则进行合理的处理。一、新发生的小产权房一定要严肃处查；二、以前存在的，在不损害各方利益的前提下妥善处理。三、不能要开发商和购买者在小产权房的问题上获得较大利益，断了后来者的利益链。
        参考文献：
        [1]高雅 京城小产权房调查[J] 法律与生活，2008（04）
        [2]徐金广 北京“小产权房”调查[N] 中国国土资源报，2007-07-16
        [3]万晶 广州深圳小产权房地下交易“断链”[N] 中国证券报，2009-09-23
        [4]侯大伟 “小产权房”：有“产”无“权”照样热销小产权房最新政策[N] 经济参考报，2007-07-25
        [5] 关于加快制定《住房保障房》完善住房保障制度的建议[N] 人民政协报，2010-03-03

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