委托持股的法律基础及其权益保护
委托持股的法律基础及其权益保护
刘治海
在目前的经济生活当中，委托持股已是一个普遍存在的法律现象。尽管如此，由于法律上对委托持股规范调整的系统性和明确性不足，人们对委托持股仍存在着诸多法律上的疑虑---委托持股的合法性如何？委托持股的法律依据是什么？委托持股有什么样的法律保护手段?等等。
一、委托持股的的定义
专门从事股权投资的各类股权投资基金、信托机构从事的股权投资信托计划或专项股权信托等营业性信托不在本文讨论之列。同时，本文所称委托持股亦不包括以他人名义持有公司股权，但完全由自己行使股东权利，参与公司事务的所谓“借名持股”，以及一些特定主体以规避法律的禁止性规定为目的，以他人名义持有公司股权的行为（如党政领导投资办企业）。
在上述前提下，本文将委托持股定义为：为委托人的利益，特定的自然人或法人（委托人）将其拟投资资金委托给其他自然人或法人（受托人），由该受托人以自己的名义，将资金投入到某一公司并代委托人持有相应股权，或者委托人将其已持有的股权变更至受托人名下，由受托人代委托人持有该项股权。委托持股有以下四个特点：
其一，委托人和受托人是为委托人利益，基于双方自愿而确立的一种委托关系；
其二、委托人的投资以受托人名义进行，在公司法意义上，受托人并不仅仅是具有名义，而是公司的有效出资者和股东；
其三，双方当事人签订委托持股协议，委托持股协议是受托人作为公司股东依据法律、法规和公司章程规定行使股东权利，履行股东义务的基础；
其四，委托人作为投资者一般不能向公司主张权利，其权益通过委托持股协议予以确定，基于委托持股协议得到保护。
在实践中，有些委托持股的当事人将委托持股的事实告知于公司与其他股东，并且公司和其他股东认可委托人的实际股东身份，在一定条件下接受委托人
以股东身份实施的行为。此种情形，当属委托持股的特例，且已近于上文提到的“借名持股”。即便如此，本文认为，除非经过有效的确认，委托人仍不能以股东身份对抗公司、公司股东或其他第三人。
二、委托持股的法律基础
委托持股的目的是向公司出资并享有相应公司股权，但委托持股本身并不是直接的出资行为，而只是一种出资行为的委托。
1、委托持股关系的建立不以公司法为基础
我国公司法没有对委托持股的规定，相反，根据公司法规定，对公司出资并进而成为公司股东，应记载于公司章程和股东名册之中（股份有限公司只需记载于股东名册），并须进行登记。经登记的股东名册是确认股东资格或股东身份的最终法律依据。也就是说，持有公司股权系要式法律行为，仅就委托持股协议而言，不产生公司法上的效力，对公司无约束力。委托人不能基于委托持股关系向公司主张权利或对抗第三人。因此，可以说，委托持股关系不是公司法调整的对象，委托持股在公司法上并没有得到认定。
公司法的某些规定也涉及到委托持股，譬如公司法关于股份有限公司的发起人不能超过200人的规定（实践中将其理解不能直接和间接超过200人，委托持股即构成间接持股），关于公司实际控制人的规定等，也约束了委托人，但这只是对委托持股的后果的法律调整，而不直接规范委托持股本身。
当然，如前文所述，委托持股的目的是向公司出资并享有相应公司股权，委托持股指向的是公司，其权利义务的安排也是依据公司法的规定，围绕着股东行为、公司行为进行的。公司法虽然不提供委托持股关系建立的直接法律支持，却是委托持股关系的法律前提，委托持股关系的后果不能违背公司法规定。
2、委托持股关系建立的法律基础是信托法以及民法和合同法
我国信托法规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。委托人、受托人、受益人在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用信托法。对照前文关于委托持股的定义，委托持股应属于民事信托的法律范畴。因此，委托持股关系建立的法律基础首先是信
托法，我国信托法关于民事信托的一般原则、一般规定，均应可以适用于委托持股关系，并支持着委托持股关系建立和存在的法律意义。
既然委托持股关系属于民事信托的法律范畴，通过委托合同或者信托合同的形式予以建立和实现，自然也应被纳入民事法律关系、民事合同关系的调整范围，在信托法的特别规定之外，民法、合同法的一般原则、一般规定亦是委托持股关系的重要调整规范。而且，由于我国经济生活当中委托持股关系的民间自发性、操作缺乏规范性的特点，信托的特征反而不够明显，在实践中，民法、合同法的规定，有时有着更加突出的实际效果。也因此，民法以及合同法上有关平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权利能力和民事行为能力，民事法律行为，民事权利与民事责任以及合同的履行原则、违约责任等的规定，在委托持股关系的法律调整与法律支持上，尤其显出重要的意义。
3、委托持股是一种合法的投资和持股形式
向公司出资并持有股权是公司法规范的内容，而委托他人持股则是一种民事信托关系，它虽然以公司法
为前提，与公司法有着密切的关系，却是信托法以及民法规范的范畴。虽然公司法对委托持股没有做出规定，但信托法以及民法和合同法已经为其建立和存在提供了充分的法律基础。因此，应当认定委托持股是一种合法的投资和持股方式。受托人作为公司股东的法律地位在公司法上应该肯定；委托人基于委托持股协议享有的权利，同样应该得到有效的法律保护。
三、委托持股的权益保护
基于委托持股法律调整及委托持股关系的特点，委托持股主要由信托法以及民法、合同法调整，同时，因其权利义务的设定指向公司而要承受公司法的后果，也不能违反公司法的规定。因此，委托持股的权益保护表现出多重性。
1、委托持股协议及其履行
委托持股双方当事人的权利与义务主要围绕着公司法、公司章程规定的股东 权利和义务，无非是如何行使股东决策权、选择管理者权以及收益权等。这些都需要通过委托持股协议约定。
在委托持股关系中，委托持股协议是最重要的法律文件。它是委托人向受托人主张权利，获得法律保护，进而取得投资者利益的基础；是受托人向公司出资，
取得股东身份，进而为委托人的利益行使股东权利的依据。但同时要看到，委托人根据委托持股协议其
权利虽然指向了公司，却不能直接向公司主张权利；受托人应该遵守委托持股协议，但在公司中却有着独立的股东身份，必须依照公司法和公司章程的规定行使股东权利，履行股东义务。因此，委托持股协议要依据信托法、民法、合同法的原则和规定订立，但所约定的权利义务中凡属指向公司的，凡属涉及受托人如何行使股东权利、履行股东义务的，必须符合公司法及公司章程的规定，否则，所带来的不利法律后果，要由当事人根据自己的过错加以承受。
一般而言，委托持股协议的履行同样具有行为与后果上的双重性。首先，协议双方应按照委托持股协议约定履行各自义务，受托人应按照双方约定完成其代为出资及持有并管理股权的行为。同时，受托人履行委托持股协议向公司出资并持有股权的行为，也构成了一个独立出资人和独立股东对于公司的行为，具有公司法上的效力和后果。该后果在公司层面上由受托人承受，在委托持股协议的履行层面上却要以一种变化了的形式，即作为合同的履行后果，最终转由委托人承受，而这种转化通常对公司是没有任何法律意义的。换句话说，委托人只要求履行委托持股协议，公司只要求遵守公司法和公司章程，受托人则既要面对委托人，也要面对公司；委托人只需要寻求信托法、民法上的保护，受托人则在此之外，还要因其直接承担着股东责任而注意公司法的保护，因为公司法上的过错行为并不一定是要由委托人最终承受后果的。
委托持股协议的内容必须明确、具体、合法，受托人必须遵守委托持股协议的约定，按照公司法和公司章程的规定，为委托人同时也为公司的利益，恪尽职守，诚实、信用、谨慎、有效地行使股东权利，履
行股东义务。如此，才能为委托持股的权益保护奠定良好基础。
在委托持股协议的订立和履行中，有以下几点具体事项应予注意： （1）明确委托人与受托人之间在行使股东权利、履行股东义务上的决策权及其相应后果以及公司经营后果的承受权利或承受义务。
（2）明确受托人将可以或可能从代持股权上获得的任何利益，如股利、转 让收入、清算收入等向委托人转交的责任以及转交的方式和期限。
（3）明确在委托持股期限内，委托人是否有权按照一定程序将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下。
（4）明确委托人有权对受托人不适当的行为进行监督与纠正，并有权要求受托人赔偿因行为不当给自己造成的实际损失。
（5）明确委托人认为受托人不能尽责履行义务时，有权依法解除对受托人的委托并将相关股权转移到自己或自己指定的任何第三人名下。
（6）明确受托人有权要求委托人准确、完整、及时表明授权内容及决策内容，并对委托人未能履行此项义务导致的后果不承担责任。
2、法律救济
一方面，我国法律法规关于委托持股缺乏明确、具体的规范，另一方面，委 托持股的双方当事人由于具有良好的信任关系，往往忽略严谨、规范的操作。因此，委托持股权益受到损害或发生争议的情况很多，需要给于有效的保护。
（1）违约责任追究。根据合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。委托持股协议本质上是民事合同，当发生违反合同的行为时（更多的是受托方违约），守约方可以依据协议约定以及合同法的规定，追究对方违约责任。
（2）股权归属确认。通常，以下情形会表现出确认股权归属的需要：其一、受托人不承认受托持股或者不同意解除委托持股关系。此种情形，应主要依据委托合同的法律特点以及委托持股协议的具体约定处理。其二，委托人意图依据其实际出资人身份直接主张股东资格和股东权利，该情形涉及委托持股在公司法上的效力问题。如前所述，委托持股是特定当事人之间发生的民事行为，一般不会导致公司法上的直接效果，因此，委托持股人也难以主张其股东资格；其三，公司或公司其他股东不承认委托持股关系，要求解除委托或变更受托人导致的注册股东更名按股权转让办理。尤其是有限责任公司，由于涉及受让优先权，此问题显得十分重要。本文认为，由于委托持股一般不会导致公司法上的直接效果，只有在建立委托持股关系时已经告知公司和其他股东并取得书面认可的情况下，才可以在公司法的基础上，尊重委托持股的事实。
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（3）股东责任确认。主要指股东对公司或对公司的债权人发生责任时，如何在委托人和受托人之间确定责任最终承受人。根据公司法和公司章程规定，股

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