非物质文化遗产保护中的政府行为与制度建设
全国人大教科文卫委员会文化室主任 朱兵
非物质文化遗产是整个文化遗产中的一个重要组成部分。随着21世纪全球经济社会的快速发展，非物质文化遗产的价值日益显现，对其保护的重要性和紧迫性日益突出。可以说，目前我国已掀起了一个包括非物质文化遗产在内的文化遗产保护浪潮。在这个浪潮中，政府究竟应当扮演一个什么样的角，这是一个值得深入研究的问题。这个问题从本质上说可以归纳为三个方面：其一，政府有无必要在以民间文化为主体的非物质文化遗产保护中发挥作用？其二，应当发挥那些作用？其三，如何发挥作用？
一、关于政府行政保护的必要性问题
对非物质文化遗产保护而言，主要依靠行政保护还是民事保护或知识产权保护？在立法上是制定行政法还是制定有关民事法律，对此理论界、法学界有一些争议。有人认为非物质文化是
自然生存的一种状态,耽心政府行政行为介入会破坏这种状态。在立法上有人主张强化行政保护，有人主张强化民事保护。所谓行政保护指的是政府、国家在保护非物质文化遗产上的行政行为，如开展普查、建档、研究、保存、传承、弘扬等，以及为实现这些保护行为而提供的财政、行政、技术等措施。所谓民事保护，指的是非物质文化遗产权利人所行使的民事权利或行为。目前，对政府是否需要加强行政保护的必要性这一问题已不容置疑，回答是肯定的。无论在法律上还是实践上，行政保护和民事保护这两种保护手段或途径是并行不悖的，都需要积极采取措施予以加强。随着联合国《非物质文化遗产保护公约》的出台，世界上出现了一股强化政府行政保护的浪潮。这有多方面的原因：
首先从世界发展背景看，随着人类进入21世纪，全球经济科技一体化趋势日趋严重。这一趋势对各国特别是发展中国家的传统文化产生了深刻冲突和巨大影响，进一步加剧了传统文化、弱势文化的消亡速度，使其面临着前所未有的濒危生存的严峻局面。非物质文化遗产主要产生于农耕文化，体现了特定民族或体的审美个性和文化精神，其独特性是其他依附现代工业社会、信息社会所产生的文化所不能取代的。在某种意义上，它的消亡意味着民族个性、民族特征的消亡，也意味着文化基因和文化血脉的中断。尤其是当前国际上出现了文化“
单边主义”，威胁到其他国家的文化主权和文化安全。因此，保护不同民族、体、地域的传统文化，维护世界文化的多样性，成为各国政府普遍关注并付诸实施的重要战略问题。不仅越来越多的发展中国家意识到保护本国非物质文化遗产的重要性，一些发达国家也逐步认识到这个问题不能忽视。
其次，从政府的职能看，政府作为公共权利的代表者和行使者，有义务、有职责对社会发展中的公共事务进行管理。非物质文化遗产作为国家公益文化事业的重要组成部分，它的多样性、复杂性和脆弱性决定了其保护工作是一项耗费巨大的工程。除了社会方方面面的力量外，政府之职责必然要求其发挥核心作用。联合国《保护非物质文化遗产公约》中一个重要内容就是促进各国政府采取行政、技术、财政、法律等措施有效保护非物质文化遗产。从国际上看，强化政府对文化遗产保护的行政管理职能，鼓励支持社会力量参与保护工作，已成为一种趋势和潮流。
我国在强化行政保护方面采取了许多措施，取得了显著成绩。中央和各级政府为此作出了很大努力。建国初期由文化部门主持的民歌整理高潮使一批民间文学得到抢救，少数民族三
大英雄史诗如藏族的《传》、蒙古族的《江格尔》和柯尔克孜族的《玛纳斯》的整理和研究取得重要成果，各级文化部门自改革开放以来就开展的“中国民族民间文艺集成志书已经完成。近年来，文化部、财政部2003年正式启动“中国民族民间文化保护工程”，成立了专门的领导小组和专家委员会，着手全面实施非物质文化遗产保护工作。2005年3月，国务院办公厅发布《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，第一次以中央政府文件的形式明确了现阶段各级政府对非物质文化遗产实行行政保护的目标、方针、基本制度和工作机制。
其三，从立法上看，法律上的民事保护并不能简单取代法律上的行政保护，或相反。这两种保护各有侧重，也各有局限和难度。现行著作权法等知识产权法律所提供的民事保护之实现有两个基本特点：一是依赖于著作权人权利的确认和对权利的主张；二是依赖于其作品的市场价值，因为缺乏市场价值的作品，往往就失去了保护其著作权的动力。正是因为如此，在实际中，仅仅通过民事手段保护民族民间传统文化面临着相当大的障碍：一是许多非物质文化遗产项目之知识产权的归属难以确认，谁来主张权利、行使权利，保护期有无等等？这已超出传统知识产权理论的范畴，对此法学界仍有不少争论；二是许多珍贵、濒危的非物质
文化遗产没有或基本上没有市场价值。如果单靠民事保护而没有行政保护，其结果就会导致大量缺乏市场价值，却有着珍贵的历史、文化价值的非物质文化遗产迅速自生自灭，其作为历史文化遗产所需要的保存、记录或传承、弘扬等就无以为继，而且得不到其他法律上的救助。从国际上看，在对传统文化强调民事保护的同时，强调对其予以行政保护，这已成为一个基本共识。世界知识产权组织一直积极推动对传统文化知识产权的保护，鼓励各国制定相关的民事保护法律。该组织1982年推出《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》（简称《示范法条》），希望各国参照制定。但由于这一问题的复杂性，各国立法参次不齐，效果不彰。其后，世界知识产权组织逐渐认识到，仅仅通过民事保护手段，远远不能达到有效保护传统文化的目的。此时正值联合国教科文组织开始关注非物质文化遗产保护问题，两个组织于是联合召开了一系列会议，推动、鼓励各国通过行政手段加强对传统文化的保护。其直接结果就是联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的出台。《公约》所规定的“保护”的性质就是行政保护，要求“各缔约国应该采取必要措施确保其领土上的非物质文化遗产受到保护”，这些措施包括“适当的法律、技术、行政和财政措施”，通过拟定清单、制定保护规划、建立保护机构、培养保护队伍、加强宣传、传播、教育等来确认、展示和传承这种遗产。比较典型的例子是日本、韩国，都主要是通过政府的行政措施来保护无形文化遗产的。
二、关于政府行政保护的本质、具体内容问题
政府在非物质文化遗产保护中应当发挥那些作用，就是说，政府对非物质文化遗产的行政保护的本质为何，具体内容究竟有哪些，这也是需要在认识上和理论上深入探讨的。行政行为在一般意义上是具有强制性的社会组织管理行为。但行政保护行为区别于其他行政行为的最大特点，应当是通过这种行为达到有效保护或保存对象之目的。因此在根本上它应当是一种服务性行为或保障性行为。所谓行政保护决不能简单等同于行政审批或不当干预。非物质文化遗产千百年来主要是依赖民族民间土壤自然生存、传承下来的，一旦行政手段过分或粗暴干预，从而破坏其赖以生存的自然环境，其结果往往会适得其反。从现实中看，已经出现了不少类似问题。例如，违背非物质文化遗产的自身特点和规律，人为毁坏其原生态环境，采取强制手段改变其原貌；或以经济效益、旅游发展为目的，任意利用或无度开发非物质文化遗产资源，使之受到严重损害等。因此在这里，应当特别强调行政保护的一个重要性质就是行政保障，即行政部门对保护工作所提供的财政、政策、方式等各种保障。这也是我们制定非物质文化遗产保护法的基本出发点。
非物质文化遗产的特点决定了保护行为的方式和内容。对一切文化遗产而言，“保护”的首要意义就是“保存”，即采取各种措施有效地将其既有的物质形态保存下来，使之永续存在。这些措施包括考古发掘、整理归档、收藏修复、展示利用等。但是，非物质文化遗产区别于物质文化遗产有一个基本特性，它是依附于个体的人、体或特定区域或空间而存在的，是一种“活态”文化。除了需要收集整理保存那些物质性的载体、或通过记录等手段将其物质形态化外，更重要的是通过传承、教育等手段使之在现今社会中得以延续和发展。因此“保护”就不仅仅是一种物质形态“保存”。《保护非物质文化遗产公约》将“保护”定义为：“指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传”。这些概念主要有三层含义：一是整理建档（包括普查、研究），二是保存展示，三就是传承弘扬。我国国务院办公厅的《意见》在明确提出政府工作的目标和方针（保护为主，抢救第一，合理利用，传承发展）的基础上，也大体从上述这些方面明确规定了政府的行为。显然，这些“保护”的行为和内容，已超出了传统意义上对物质文化遗产“保护”的范畴。
从根本上说，“保存”和“传承”是保护非物质文化遗产的两种最主要的方式或途径。如何采
取措施，有效保存并保障或实现其传承，既是政府工作也是立法中都需要解决的两个重要问题。首先是保存，由于非物质文化遗产的“活态”性，它与物质遗产在实现“保存”的主要方式有所不同，为使其物质形态化并有效保存，记录和保存记录是一个最为基础和主要的工作。同时，鉴于非物质文化遗产本身的复杂性、广泛性而必须使保护行为具有可操作性，建立保护名录制度是从政策和法律上实现这一目的的最为有效和可行的一个办法。这一办法已为实践所证明是成功的。联合国教科文组织最初在推进此项工作的时候，就将建立有关名录作为最主要的工作来推动。从我国情况看，除了积极推荐项目参加世界名录外，近些年来开始尝试建立自己的保护名录。国务院办公厅《意见》明确提出建立国家级和省、市、县四级非物质文化遗产代表作名录体系，逐步形成有中国特的非物质文化遗产保护制度。2006年5月，国务院批准发布了我国第一批国家级非物质文化遗产名录518项。各省市自治区也开始建立自己的名录。一些地方如云南等省通过地方条例也建立了本省的保护名录制度。保护名录制度是政府实施保护行为的一个有效手段，是开展普查、收集、整理工作的依据，也是保存、展示、研究的基础，更是传承、宣传、弘扬的前提。
有效保护的另一个方式就是保障传承。传承的实现形式大体有两种：一是自然性传承，一
是社会性传承。前者是指在无社会干预性力量的前提下、完全依赖个体行为的某种自然性的传承延续，许多非物质文化遗产基本上是靠这种方式延续至今的，最典型的就是个体之间的“口传身授”，如民族民间的口传文艺、手工技艺、民俗技能等等。但这种方式往往因为社会、经济、文化以及个体的变迁而受到极大的制约。后者是指在社会某些力量干预下的传承，这包括行政部门、立法机构、社会团体的各种行为干预和支持。这其中，通过行政、立法所产生的某种强制性干预力量尤为重要。这种社会性传承主要有两方面：其一，通过政府行为和社会力量支持或保障自然传承活动的实现，包括采取法律、技术、行政、财政等措施，建立传承人保障制度，促进特定遗产的传承；其二，通过教育途径将传承活动纳入其中，使其成为公众特别是青少年教育活动、社会知识文化发展链条中的一个重要环节。这是政府行为方能实施和保障的一个重要内容。这也是《公约》所提出的一个积极内容。国务院办公厅《意见》明确提出：“建立科学有效的非物质文化遗产传承机制。对列入各级名录的非物质文化遗产代表作，可采取命名、授予称号、表彰奖励、资助扶持等方式，鼓励代表作传承人（团体）进行传习活动。通过社会教育和学校教育，使非物质文化遗产代表作的传承后继有人。”这种教育途径既包括纳入国民教育规划的学校教育，也包括社会职业教育、业余教育和其他公共教育。这其中，包括高等教育在内的各级学校教育是一个极为重要、不可或缺
的力量，其重要性至少体现在三个方面：学术研究、学科建设和师资培养。国务院办公厅《意见》的上述规定为保障、规范传承活动提供了政策依据，也为国家立法解决这一问题打下了基础。
非传统安全包括哪些内容 近些年来，我国非物质文化遗产保护工作日益被重视，支持、保障传承活动的开展也成为政府、社会乃至教育部门一项重要工作。例如文化部门、民间文艺家协会等单位所开展的有关保护传承人活动，不少地方政府采取多种措施，给传承人创造条件，提供支持。云南、贵州、福建等省制定地方法规，建立传承人命名制度，为传承活动和人才培养提供资助；鼓励和支持教育机构开展普及优秀民族民间文化活动，规定有条件的中小学应将其纳入教育教学内容。在实践中，不少地方都已经在开展这方面的教育活动，如福建泉州很早就将“南音“纳入当地中小学乡土教材；一些文博机构将特殊传承活动作为某种”活“的展示，或为传承人提供传承活动的空间或场所；一些教育机构尤其是高等院校也积极行动起来，不少大学开始设立相关专业、开展本科、硕士甚至博士学历教育，如中央美术学院设立了非物质文化遗产中心等等。它们都以卓有成效的业绩证明，尊重非物质文化遗产的特性，采取适应这种特性的保护方式，是非常必要和重要的。
当然，从实践中看，政府通过行政行为建立名录制度和传承保障制度也存在一些争议，在保护对象和传承对象的认定、标准、方式以及如何保持非物质文化遗产的原生态性等问题上，存在一些复杂情况。需要通过实践经验的总结和社会各界的共同努力来达成共识。但从总体上说，通过上述政府行为来加强保护及传承，对缓解和改变目前非物质文化遗产所处的濒危状态，无疑是一个强有力的办法。
三、关于政府保护行为的法律规范问题
政府如何发挥作用也就是政府行为规范的问题，从本质上说就是依法行政的问题，在立法上也就是所谓法律制度建设的问题。这包括国家法律、行政法规、地方性法规以及中央及地方政府部门的规章等。这其中，制定相关的国家法律，为政府行为乃至其他社会力量包括公民个人保护行为提供法律保障，这相对于政府的政策性文件更具有权威性和稳定性。
自1998年以来，全国人大教科文卫委员会先后赴许多省份就非物质文化遗产保护工作开展了大量调研，并会同文化部、国家文物局召开了立法座谈会和国际研讨会。2002年8月，文
化部向全国人大教科文卫委员会报送了民族民间文化保护法的建议稿，全国人大教科文卫委员会成立起草小组，并于2003年11月形成了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法草案》。2004年8月，十届全国人大常委会第十一次会议批准我国加入联合国《保护非物质文化遗产国际公约》。据此，全国人大教科文卫委员会又将草案名称调整为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，并成立了专门小组，协调各方加快该部法律的立法进程。在这过程中，全国人大教科文卫委员会还积极促进和推动一些地方立法机关如云南、贵州、福建、广西等省区制定出台了相关地方法规。目前新的草案文本正在作进一步的修改和完善。
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