关于“****花园”项目
“在建工程设定抵押权之后能否进行商品房预售？”的答复
一、何为在建工程抵押？
通俗地说“在建工程抵押”，就是开发商拿未建好的房子向银行设置了抵押权进行了抵押登记，用以取得资金。如果抵押之后，开发商在征得银行同意的前提下可以将已抵押的房地产进行转让，所得价款用来清偿所担保的债权，也就是说，法律允许开发商以在建商品房进行抵押以后对商品房进行预售，但这种预售必须先取得抵押权人银行的书面同意。
1995年国家先后出台《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》、《城市房地产抵押管理办法》等法律法规对房地产抵押行为进行规定，2007年10月1日正式实施的《中华人民共和国物权法》对我国现行的房地产第一次在立法中明确在建工程可以进行抵押，自此，在建工程设定抵押权后能否进行商品房预售均以2007年《物权法》为依据。上述法律法规相关条文如下：
《城市房地产抵押管理办法》第三条：本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工
程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
《担保法解释》第四十七条：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。如果抵押在先，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。银行房贷
《物权法》第191条：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《房屋登记办法》第34条：抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第三十三条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。
《城市房地产管理法》第51条：房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
《物权法》第200条：建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。
二、房地产开发企业以在建工程设定抵押权之后，能否进行商品房预售？
1.在建工程抵押之后，如果抵押权人没有与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售，或者事后抵押权人也没有出具同意商品房预售的书面同意文件，则抵押人不能进行商品房预售，房屋登记机构也不能同意其进行预售。
2.如果抵押权人与抵押人在抵押合同中明确约定允许商品房预售或者事后抵押权人出具同意商品房预售的书面同意文件，此时无论抵押合同是否已经明确约定或者抵押权人出具的书面同意文件中是否已经明确说明房屋预售后抵押权消灭与否，都意味着抵押权人已经同意将预售的房屋排除在抵押财产的范围之外。
3.只要抵押权人同意转让抵押财产，房屋登记机构应当依据《房屋登记办法》的规定，要求抵押权人一次性办理在建工程抵押权的注销登记(即全部解除预售商品房上的抵押权)，或者在每销售一套之前办理一次在建工程抵押权的变更登记，或者在每销售一批办理一批在建工程抵押权的变更登记。
三、针对本项目，在建工程抵押后能否进行商品房预售？
1、根据我公司与***银行股份公司《房地产（在建工程）抵押合同》第七条第七项“在抵押期间预（销)售抵押范围内的房产时，应当取得乙方书面同意，且以公示和书面通知方式告知预购人”的约定，及按照《物权法》第191条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，房地产行政主管部门在为本项目办理商品房预(销)售许可证时，经在建工程抵押权人**银行出具同意预售的书面文件后，并将这个书面同意文件作为办理预(销)售许可的必备材料，才予以向本项目颁发《商品房预售许可证》，至2015年*月*日，本项目所有楼宇均已取得《商品房预售许可证》，故已排除适用《担保法解释》第四十七条的规定。
2、根据《房屋登记办法》“房屋预售许可登记备案机构在该项目商品房买卖合同备案时，应将抵押权人同意转让该财产的书面文件作为必备要件”的规定，及我公司与长安银行股份公司
《房地产（在建工程）抵押合同》第七条第七项“在签订《商品房买卖合同》后与乙方协商解除已售房产的在建工程抵押登记”的约定，我公司针对上述在建工程抵押房屋在每销售一套批之后同意办理一批在建工程抵押权的注销登记。
综上，本项目在建工程抵押后进行的销售，不仅完全符合法律规定，而且亦已取得抵押权人的同意，销售行为合法有效，同时在售房屋签订《商品房买卖合同》时，我公司也已明确在合同中注明在建工程抵押情况，并且，同买受人签订完《商品房买卖合同》后，我公司亦按约定分批办理在建工程抵押权的注销登记手续，最大限度降低买受人的购房风险。
**房地产开发有限公司
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