法律法规案例分析与解答及选择题
• 案例2
• 2006年，某市一服装厂为扩大生产规模需要建设一栋综合大楼，10层框架结构，建筑面积20000平方米。通过工程监理招标，该市某建设监理有限公司中标并与该服装厂于2006年7月16日签订了委托监理合同 ，合同价款34万元；通过施工招标，该市某建筑公司中标，并与服装厂于2006年8月16日签订了建设工程施工合同，合同价款4200万元。合同签订后，建筑公司进入现场施工。在施工过程中，服装厂发现建筑公司工程进度拖延并出现质量问题，为此双方出现纠纷，并告到当地政府主管部门。当地政府主管部门在了解情况时，发现该服装厂的综合楼工程未办理规划许可、开工审批手续。
• 问题：
• 本案中该服装厂有何违法行为，应该如何处理？
• (1)该服装厂未办理综合楼工程的规划、施工许可手续，属违法建设项目。根据《建筑法》第7条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。该服装厂未办理开工审批手续，即未申请领取施工许可证就让建筑公司开工建设，属于违法擅自施工。
• (2)该服装厂不具备申请领取施工许可证的条伴。根据《建筑法>第8条的规定．“在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证”。该服装厂未办理该项工程的规划许可证，就不具备申请领取施工许可证的条件。所以，该服装厂即使申请也不可能获得施工许可证。
• (3)该服装厂应该承担的法律责任。根据《建筑法》第64条规定，“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可
• 以处以。”《建设工程质量管理条例》第57条规定：“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的。”结合本案情况，对该工程应该责令停止施工，限期改正，对建设单位处以，其额度在42万元～84万元之间。
• 此外，依据《建筑工程施工许可管理办法>第10条规定，“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以。”第1 3条规定：“本办法中的，法律、法规有幅度规定的从其规定。无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的。”因此，
对建筑公司也要处以5000元以上30000元以下的。
• (4)对该服装公司违反规划许可的问题，由城乡规划主管部门依据《城乡规划法》给予相应的处罚。至于原有的施工进度、质量等纠纷，则应当依据合同的约定，选择和解、调解、仲裁、诉讼等法律途径解决。
• 某投标人投标时，在投标截止时间前递交了投标文件，但投标保证金递交时间晚于投标截止时间两分钟送达，招标人均进行了受理，同意其投标文件参与开标。其他投标人对此提出异议，认为招标人违背了相关规定。
• 问题：
• （1）招标人应怎样处理该份投标文件，投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，招标人是否可以接受？）
• 《招标投标法》第三十六条规定，招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前受理的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。本案例中，该投标人的投标文件已经在投标截止时间前送达，招标人也进行了受理，故应在开标会议当众进行拆封、宣读。因投
标保证金是投标文件的组成部分，是投标文件的“内容”，是需要评标委员会评审的内容，投标文件受理与否，不考虑内容是否完整，只考虑是否送到，由于投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，因此招标人对迟到的投标保证金不能受理，如果受理，就相当于在截止时间以后接收了招标文件的补充内容，违反《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第五十条中关于逾期送达的或者未送达指定地点的投标文件，招标人不予受理的规定。其他投标人提出异议，认为招标人同意该投标文件参加开标会议违背相关规定的观点是错误的。
• （2）该投标人的投标文件是否有效，是否应为废标？
• （2）法规中，无效投标文件一般指招标人不予受理的投标文件。招标人受理后经评标委员会初步评审不合格的投标文件通称为废标。所以，本案中该投标人的投标文件为有效，但由于其投标保证金晚于投标截止时间两分钟送达，按照《工程建设项目施工招标投标办法》（30号令）第三十七条规定，属于投标人没按招标文件要求提交投标保证金，评标委员会应当经过初步评审，对该投标文件按废标处理。
（此部分请参阅《法律法规》P57）
• 案例：
• 2002年7月15日，建设单位与甲建筑公司签订《工程施工合同》，将人民路1标工程发包给甲建筑公司，合同价款暂定1900万元。2002年9月29日，甲建筑公司未经建设单位同意，与乙建筑公司签订《工程合同》，乙建筑公司以包工方式承包人民路1标工程，价款暂估为500万元。之后，甲、乙两公司又签订了《工程补充合同》，约定补充合同造价为480万元。工程合同签订后，甲建筑公司成立了人民路1标项目经理部，并刻制“人民路1标项目经理部”专用章，但将该项目经理部专用章交乙建筑公司掌管，并由乙建筑公司组织管理班子负责该工程项目的实际施工管理。
• 2002年12月10日，乙建筑公司与丙建筑公司签订《工程施工合同》，将人民路1标工程发包给丙建筑公司，合同价款暂定1000万元，最终的工程造价以审计为准，结算依据为1993年市政定额，按总包方与发包方决算后总造价下浮17%。丙建筑公司于2002年8月16日与“包工头”李某签订了《内部承包协议》，约定由李某具体承包人民路1标工程，承包费用按丙建筑公司的决算总造价下浮5%作为各项管理费用。李某支付履约保证金50万元，在每次支付工程款时按比例抵扣5%的管理费；合同总造价暂定1000万元，决算时按实际工程量调整。内部承包协议签订后，李某向丙建筑公司交付工程保证金50万元，由丙建筑公司出具收据，同时组织人员进行施工。
• 2003年11月29日，人民路1标工程通过竣工验收，质量等级为合格。工程竣工后，工程造价审定为1020万元。建设单位已实际甲建筑公司工程款990万元；甲建筑公司已实际支付乙建筑公司工程款800万元；乙建筑公司支付丙建筑公司工程款470万元，直接支付李某200万元；丙建筑公司支付李某工程款300万元。李某交付履约保证金50万元已抵扣为丙建筑公司的管理费。因工程款支付未到位，李某向政府主管部门进行了举报，并向人民法院提起诉讼追讨工程款。
• 问题：
• （1）在本案的工程承包活动中有哪些违法行为？
• （2）政府主管部门应对哪些单位进行处罚，如何进行处罚？
• （3）在本案中，哪些合同是无效的，李某的工程款应由哪些单位承担责任？
3．分析
（1）在本案的工程承包活动中，违法行为有：
①甲建筑公司是承包单位，未经建设单位同意将工程施工分包给乙建筑公司，由乙建筑公司组织管理班子并负责该工程项目的实际施工管理，既是违法分包，又可视作转包行为；
②乙建筑公司承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，不承担技术及经济责任，将其承包的全部工程转给丙建筑公司，是转包工程的违法行为，也违反了分包单位不得再分包的法律规定；
③丙建筑公司允许“包工头”李某使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程的行为，已构成允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为。
（2）政府主管部门应依据有关法律、法规、规章对违法行为进行处罚：
①对甲、乙建筑公司，应依据《建筑法》、《招标投标法》以转包和违法分包行为进行处罚，其转包、分包无效，处转包、分包项目金额5‰以上10‰以下的；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书，由工商行政管理机关吊销营业执照。
②对乙建筑公司，还应以接受转包和违法分包工程的违法行为进行处罚，处以1万元以上3万
元以下的。
③对丙建筑公司应以接受转包和违法分包工程、允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为进行处罚，对接受转包和违法分包行为处以1万元以上3万元以下的，对允许他人以本企业名义承揽工程的违法行为处以没收违法所得（50万元），并处工程合同价款2％以上4％以下的。
（3）在本案中，甲建筑公司与乙建筑公司签订的《工程合同》、乙建筑公司与丙建筑公司签订的《工程施工合同》以及丙建筑公司与李某签订的《内部承包协议》，均为无效合同。
至于对李某的工程欠款，首先应由丙建筑公司参照《内部承包协议》支付；其次，由乙建筑公司、甲建筑公司承担连带责任；第三，建设单位在该工程项目欠付工程款范围内承担其还款责任。
• 单项选择题
• 1、建设单位申请领取施工许可证应具备多项法定条件。下列选题中，属于该法定条件的是（  ）
• A 已经办理了建设用地申请
• B 依法确定了建筑施工企业
• C 已经领取了房屋拆迁许可证
• D 建设资金全部到位
• 2、建设单位申请施工许可证时，向办证机关提供的施工图纸及技术资料应当满足（  ）
• A 施工需要并按规定通过审查
• B 编制招标文件的要求
• C 主要设备材料订货的要求
• D 施工安全措施的要求
• 3、建设单位申请领取施工许可证时必须有已经落实的建设资金。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的（  ）
• A 20%  B 30%  C 40%  D 50%
• 4、在城市规划区内进行建设需要申请用地的，建设单位在依法办理用地批准手续前，必须先取得该工程（  ）。
• A施工许可证  B建设工程规划许可证  C拆迁许可证
• D建设用地规划许可证
• 5、下列关于建设单位申请领取施工许可证应具备的法定条件的表述中，错误的是（  ）
• A需要拆迁的，已取得房屋拆迁许可证
• B有保证工程质量和安全的具体措施
• C工程所需的消防设计按规定审核合格
• D建设资金已经落实
• 6、某工程符合法定开工条件，但因工期紧未办理施工许可证或开工报告审批手续即开始施
工，对此，主管部门适当的处理为（  ）。
• A责令停止施工 B责令其改正 C只对建设单位
• D只对施工单位
• 7、建设工程因故中止施工一年者，恢复施工时，该建设单位应当（    ）
• A报发证机关核验施工许可证 B重新领取施工许可证
• 送达人C向发证机关报告 D向发证机关备案
• 8、建设工程领取施工许可证后因故不能正常开工可申请延期，但延期以两次为限，每次不超过（  ）个月。
• A 3    B 4  C 5  D 6
• 9、某工程按国务院规定于2008年6月1日办理了开工报告审批手续，由于周边关系协调问题一直没有开工，同年12月7日准备开工时，建设单位应当（  ）。
• A向批准机关申请延续  B报批准机关校验施工许可证

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