完善我国带薪年休假制度的立法建议
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完善我国带薪年休假制度的立法建议
□余朝阳
（重庆市长寿区劳动人事争议仲裁院，重庆401220）
摘要：带薪年休假是休假的重要种类，与职工生活息息相关。虽然我国已建立了集法律、行政法规、规章为一体的带薪年休假制度，但职工休假并不容易，且争议频发。本文简要介绍了域外带薪年休假制度，比较了学界对带薪年休假作出的不同定义，并归纳出核心内涵。通过比较分析与实证研究发现，我国带薪年休假制度存在着制度设计不尽合理、立法不明确等问题，提出应实行强制休假、加重不履行休假义务的法律责任、降低带薪年休假享受条件、延长休假期限且不以工龄分层、由劳动者启动休假、实行连休、明确争议条款等立法建议，以期为法律修正助益。
关键词：带薪年休假；休息休假；工资报酬
中图分类号：F249．2文献标识码：A文章编号：1007－8207（2019）08－0119－11
收稿日期：2019－06－25
作者简介：余朝阳（1991—），重庆长寿人，重庆市长寿区劳动人事争议仲裁院副院长，仲裁员，研究方向为劳动法学。
带薪年休假的重要性不言而喻，其对于消除职工疲劳、增进个人发展、促进国家旅游业的繁荣均具有显著意义。当前，世界各国普遍实行了带薪年休假制度。我国现行带薪年休假制度自2008年1月1日施行，作为一项休假权，带薪年休假早已深入人心并受到社会广泛欢迎，但在实践过程中并未完全达到立法预期效果，反而被很多人称为系“写在纸上的权利”，本文也由此而进行反思。
一、我国带薪年休假概述
带薪年休假可简称为年休假，法律对其并无明确的界定，多见于学理解释。有学者认为：“年休假是指职工每年享有保留职务和工资的一定期限连续休息的假期”；［1］也有学者认为：“年休假，是指法律规定的劳动者工作满一定的工作年限后，每年享有的保留工作、带薪连续休假”；［2］还有学者认为：“年休假是国家根据劳动者工作年限和劳动繁重紧张程度每年给予的一定期间的带薪连续休假”。［3］纵观上述有关年休假的定义并无本质区别，即年休假的享受条件是劳动者工作满一定年限，享受方式是保留岗位和薪酬。
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法学论坛带薪年休假虽是一种为公众所熟悉的休假，但由于与相关休假名称相似或内涵部分重合，导致人们常将之与带薪休假、公休假日、带薪公共假日等概念相混同。因此有必要予以区分：⑴带薪休假与带薪年休假。带薪休假即带薪享受休假，有广义和狭义之分。广义的带薪休假是一切享受薪酬的休假，包含法定节假日、婚假、产假、护理假等，自然也包含带薪年休假；狭义的带薪休假是指除带薪年休假外的国家法定休假日带薪的休假。［4］通常情况下带薪休假是指狭义上的。⑵公休假日与带薪年休假。实践中，公休假日与带薪年休假被混用的情形较普遍，多见于机关、企事业单位的规章制度中。其实，公休假日是休息日的另一种称谓。［5］根据《中国司法大辞典》的定义，公休假日是指“劳动者每完成一定时间的劳动工作之后，依法获得的休息时间”。［6］关于二者的差异，立法中早已显现。如1981年3月14日施行的《国务院关于职工探亲待遇的规定》（国发［1981］36号）第2条就出现了“公休假日”字样，而此时国家并未实行带薪年休假制度，足见二者并非同一概念。⑶带薪公共假日与带薪年休假。“公共假日是国家立法机关统一规定的提供刚性保障的公众节假日。”［7］公共假日包含法定节假日和休息日，而休息日是不计薪的，所以带薪公共假日即法定节假日。
二、域外带薪年休假制度介绍
（一）域外带薪年休假制度的起源和发展
1936年，法国200万工人为了争取工资福利、休息休假举行了席卷全国的大罢工运动。政府召集劳资双
方展开集体谈判，签署的《马提翁协议》里面就包含设立带薪年休假制度的条款。同年6月20日，法国正式通过带薪年休假法律，首次赋予工薪雇员享有最长15个工作日的带薪年休假。［8］是年，国际劳工大会通过了有工资的休假公约（第52号公约），规定连续服务满1年以上的职工至少享受带薪年休假6天，未满16周岁的工人和学徒在同等条件下至少享受12天的带薪年休假。［9］随着社会经济的发展，人们休假意识的提高，带薪年休假制度获得了越来越广泛的认可，并在不断发展。1970年6月24日，国际劳动组织通过了《1970年带酬年休假公约（修订）》（第132号公约）（以下简称《公约》）。《公约》适用于除海员外的一切受雇人员，享受年休假的前提是“必须有一段最低期限的服务时间”，此最低服务时间“不得超过6个月”，“休假的期限在任何情况下不得低于每个工作年的3周工作时间”。［10］海员因工作环境等原因可获得较一般职工更为特殊的保护，如《2006年海事劳工公约》规定：“根据按海员特殊需要规定适当计算方法的任何集体协议或法律法规，带薪年休假的权利应以每服务1个月最低2．5个日历天为基础计算。”带薪年休假早已成为全球性休假，“20世纪60年代后，西欧北美绝大多数国家普遍实行了带薪休假制；20世纪70－80年代后，日本、韩国、新加坡、泰国、印度、巴西和阿根廷等国以及我国香港、台湾、澳门地区也先后实行了这一制度。”［11］
（二）域外主要国家和地区带薪年休假制度比较
⒈带薪年休假享受条件和天数。欧盟带薪年休假的规定较《公约》对职工更为有利。欧盟规定：“每位劳动者根据成员国有关年假权与获得的条件等国内立法和／或惯例，应享有至少4周时间的带薪年假的权
利。”［12］法国在1982年就规定：“凡在相关年度内，证明受同一雇主雇用的时间至少相当于实际工作120
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1个月时间的劳动者，均有权享受休假；假期时间之长短按每工作1个月休假2.5工作日计算，但每年可要求休假的总时间不得超过30个工作日。”［13］此时，劳动者享受年休假的前提为工作1个月，后来关于工龄条件的标准逐渐降低，终在2012年取消。［14］德国于1963年施行带薪年休假制度，德国相关法律规定每个雇员享受不低于15个工作日的带薪年休假，年满35周岁的或者劳动关系存续5年以上的雇员年休假可达18个工作日。当时，德国集体合同常有年休假天数随着劳动者年龄增长而增加的规定，但人们逐渐意识到根据年龄来划分年休假的天数是一种年龄歧视，现在除非有客观理由说明其合理性，否则不再将年休假天数和劳动者年龄挂钩。［15］德国劳动者在每一自然年度都享有带薪休休养假的请求权，休假长度最少24个工作日。德国劳动者享受年休假的前提是劳动关系存续达到6个月，但劳动者因工作岗位调整尚未满足该等待时间，或者在第一个半年中达到该等待时间后退出了劳动关系，则他对每一个满月雇佣享有1／12的年休假请求权。［16］日本《劳动基准法》第39条规定：“劳动者要获得年休假权，必须连续受雇达6个月以上，且出勤率需达到80％。”［17］只要符合年休假的享受条件，即获得10天的年休假。受雇年限越长，获得的年休假假期越长：1．5年以上，获得11天年休假；2．5年以上，获得12天的年休假；以后每增加一年，可多获得2天年休假，直至6．5年以上，获得20天年休假，年休
假天数不再增加。美国的情况比较特别，美国没有带薪年休假最低天数的法律规定，但美国人休假意识强，且美国企业管理水平高，一般职工都会享受带薪年休假。［18］
⒉带薪年休假时间的安排。《公约》规定带薪年休假中的一段休假至少应相当于不间断工作的两周时间，并在至多1年内休完，其他的休假时间至多在18个月内休完。［19］在法国，一般应在每年的5月1日至10月30日间休年休假，休假时间由集体合同规定，没有的则由雇主参照习惯并听取企业委员会与员工代表的意见后确定。年休假在12个工作日内的必须连休，每次休年休假最长不超过24个工作日。超过12个工作日的年休假经雇员同意，雇主可以分段安排，但其中一段休假时间至少为12个工作日。［20］在德国，年休假由雇主进行安排，通常以连续的方式给予，即便有特殊原因致使休假必须分段的，也应保证有一次必须达到12个工作日。休假应在当年度完成，只有存在法定的特殊情形，才可转移到下一年度，且需在次年的3月31日前完成，逾期则休假请求权消灭。［21］日本劳动者享有最初确立休假期间的权利，但如与企业正常运营相冲突，雇主可以改变劳动者确立的期间。日本《劳动基准法》未对年休假分开使用进行限制，导致1至2天的按天休假的情况很普遍。劳动者当年度享有的年休假权如果在次年度未行使，则灭失。［22］
⒊未享受带薪年休假的补偿。《公约》第12条规定：“任何关于放弃公约第3条第3款规定的最低期限的带酬年休假权或者关于用津贴或用其他任何方式补偿而放弃这种休假权的协议，根据各国的情况应是完全无效的或禁止的。”［23］欧洲联盟法院也曾提醒“劳动者所享有的带薪年假是联盟社会法的一项重要
原则。劳动者必须享有真正的休息时间，以确保有效地保护其安全与健康。劳动者只有在劳动关系终止时才允许用年假补助津贴代替带薪年假”。［24］法德等国均确立了只有当劳动关系终止致使年休假无法实现时才能用休假补偿金来替代休假。法国还区分解雇的原因，如果“员工是因‘重大过错’这种行为被解雇，雇主不需支付雇员带薪年休假补偿金”。［25］
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三、我国现行带薪年休假制度及存在的问题
（一）我国现行的带薪年休假制度
1991年6月15日，《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》（中发电［1991］2号）第2条规定各级党政机关、人民团体和企事业单位的职工每年可以享受最多不得超过两周的带薪年休假。此时的带薪年休假是单位给予职工的一项福利，还未成为劳动者的基本权利。法律文本中最早出现“带薪年休假”字样是在1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第45条中，但其只是概括性地规定劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假，将具体办法授权国务院制定。2007年12月14
日，国务院颁布《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》），于2008年1月1日起施行，正式构建起我国的带薪年休假制度。随后，原人事部、人力资源和社会保障部先后颁布了《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人事部令第9号）、《企业职工带薪年休假实施办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第1号）（以下简称《实施办法》）细化了《条例》中的各项具体问题，带薪年休假制度全面建立。为维护海员权益，促进航运事业发展，2015年8月29日，十二届全国人大常委会第十六次会议表决通过决定，批准加入《2006年海事劳工公约》，并在2016年11月12日对我国正式生效。我国作为拥有全球海员总数三分之一的航运大国，一直对海员的劳动权利十分重视。早在2007年制定《中华人民共和国船员条例》时就努力与《2006年海事劳工公约》接轨，如第30条第2款规定：“船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假。”此为我国带薪年休假立法中的特别法。
中国国定假日⒈带薪年休假的主体及享受条件。我国《条例》第2条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作满1年以上就可以享受带薪年休假。带薪年休假对职工的覆盖面很广，几乎涵盖了所有类型。对于非全日制职工是否享受带薪年休假的问题，《条例》与《实施办法》均未明文规定，《国务院法制办对〈关于《职工带薪年休假条例》有关问题的请示〉的复函》（国法秘政函［2009］5号）强调《条例》第3条规定的累计工作时间是指职工从事全日制工作的时间。由此可以认定，非全日制职工不受《条例》调整，除非当事人另有约定外，非全日制职工无权主张
带薪年休假。该复函亦明确《条例》第2条规定的职工连续工作1年以上，“没有限定必须是同一单位，因此，既包括职工在同一单位连续工作1年以上的情形，也包括职工在不同单位连续工作1年以上的情形”。
⒉带薪年休假的天数。带薪年休假的天数与职工累计工作年限紧密相连，总的来说呈现正相关关系。休假天数分三个档次，每档相差5天。职工累计工作年限1年以上、10年以上、20年以上的，分别享受带薪年休假5天、10天、15天。
⒊带薪年休假与其他休息休假的关系。《条例》第3条第2款及《实施办法》第6条规定，国家规定的假期、休息日及工伤职工停工留薪期间是不计入带薪年休假期限的。此外，还存在一些特殊的休假，如《条例》第4条规定，职工如已休假则无权享受当年度的带薪年休假，包括以下三种情形：⑴寒暑假，寒暑假休假天数多于带薪年休假天数的；⑵事假，事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；⑶病假，病122
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—累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满假又分三个档次——
20年的职工，请病假累计3个月以上的；累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。如果职工已享受当年的带薪年休假，年度内又出现上述事假、病假规定情形之一的，就不能享受下一年度的带薪年休假。
⒋带薪年休假的安排。《条例》第5条规定，带薪年休假由单位根据生产、工作情况，并考虑职工的意愿进行统筹安排。在1个年度内可集中安排，也可分段安排，特殊情况下可以跨1个年度安排。经职工本人同意，可以不安排休假。
⒌未享受带薪年休假的补偿与法律责任。《条例》第7条规定，单位因工作需要不能安排职工带薪年休假的，经职工本人同意后，可以支付300％的未休年休假工资报酬代替休假，其中包含单位支付职工正常工作期间的工资收入。如单位已尽到安排休假义务，职工因本人原因且书面提出不休假的，只付正常工作期间的工资收入。单位不履行法定义务，会被行政部门责令改正；逾期不改正的，则按未休年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；最终还有面临行政处分或被强制执行的风险。
（二）我国带薪年休假制度存在的问题
1.带薪年休假制度不尽合理。一是带薪年休假享受条件较严苛。我国的劳动者要连续工作满1年以上才享受带薪年休假，这就意味着劳动者至少在首次工作的1年等待期内是无权享受该假期的，遑论中途中断的就业者。这与国际社会普遍规定最低服务期间不应超过6个月有权享受带薪年休假存在较大差距。二是带薪年休假假期较短且分层，规定不合理。我国劳动者仅享有5天至15天的带薪年休假，特别是最低档的5天，不能让劳动者达到休闲放松、自我提高的目的。以出门旅游为例，往返的在途时间可能要占用2天，剩下的闲暇时光屈指可数。10年档的等待周期太漫长，最高档的15天带薪年休假更是需要20年
的累计工作时间作为“背书”才能享受，假期天数也低于国际社会普遍规定，这足以说明我国带薪年休假天数分层设计不合理。如果说这样的制度设计是为了体现用人单位给老职工更多的恩惠以稳定劳动关系，但我国的带薪年休假制度又承认了不同用人单位的工作年限累计计算，所以这种说法是站不住脚的。也有人认为，年长的职工需要更多的休假以恢复体力和个人发展，但这种说法同样没有证据支撑。相反，也许年轻职工还需要更多的休假用以恋爱或专业知识学习。三是劳动者对带薪年休假的启动无自主权。带薪年休假是由用人单位根据生产、工作情况统筹安排的，只是需要考虑职工意愿。此种情况下，带薪年休假的假期由用人单位安排，职工只能被动接受，可能导致用人单位安排的休假期限与职工的休假意愿不匹配。这与《条例》第1条确立的立法目“为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性”相违背。处于市场竞争中的企业通常以利润最大化为追求目标。放假会影响生产效率，不放假又有增加工资支出之虞，若职工在应休假期创造的价值高于单位不放假的支出，单位就缺乏放假的动力。四是分段休假导致休假体验大打折扣。《条例》第5条确立了带薪年休假可集中、可分段安排的模式。一般来说，集中休假是一种理想模式，因为一段时间的连续休假可以使职工恢复身心疲劳、出门远行等，从而发挥年休假应有之功效，而分段休假无疑丧失了以上诸多便利。况且《条例》未对分段休假作出
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