我国小产权房处置面临的现实困境及理性选择
中共郑州市委党校学报20l O年第5期(总第107期)
Jo唧al of t he P an y Sch00l《c P C zher l gzhou M l ll lic ipal c om Il l it te e N o．5，2010(s啪，107)经济学研究
我国小产权房处置面临的现实困境及理性选择
陈发桂
(中共广西壮族自治区委党校法学部，广西南宁530022)
摘要：长期游离于法律与政策边缘的小产权房，由于其成因的复杂性、数量的广泛性、管理的无序性及效应的敏感性，如何对其进行有效处置，已成为当前我国政府面临的现实难题。对于小产权房的处置应当理性对待，不能再纠结于应该“”还是“转正”这一传统的处置思路。当前应当根据小产权房所占土地的不同用途采取区别对待的处置思路：对于占用耕地或基本农田违法违规开发建设的小产权房应坚决予以取缔；对于在宅基地或农村集体建设用地上建设的小产权房，应尽量做到合法处置和合理利用。
关键词：小产权房；现实困境；处置对策
中图分类号：F124文献标识码：A文章编号：1671—6701(2010)05—0035—03
城镇化是中国当前重要的经济发展战略，城镇化的实质是人口城镇化、土地城镇化和经济城镇化的三位一体的变化。在城镇化进程中，小产权房处置问题日益成为社会共同关注的问题，对社会和谐及农村经济社会发展都产生不容忽视的影响。小产权房，是指在农村集体用地、宅基地或农地上建设起来向社会销售的住房。因未缴纳土地出让金等费用，其房价只有同样位置商品房价格的40％到60％。正因为小产权房既为城市居民增加了住房供给，压低了房价，而且也为农民获取了除种田、打工之外的第三个收入来源，随着2003年以来全国房价的高速上涨，在城市郊区地带，小产权房冲破土地二元制，四处开花。小产权房除占用宅基地和农村建设用地这部分之外，还不同程度地存在着占用耕地或基本农田的情况。如何处置小产权房，国家有关部委之前一直未有明确的政策。2008年底，关于处置小产权房的报告由国土资源部上报到了国务院。报告明确了对小产权房处理的三个原则：一是新发生的小产权房一定要严肃查处；二是历史形成的，要根据情况妥善处置；三是禁止开发商通过开发小产权房获取利润。2009年9月1日，国土资源部《关于严格建设用地管理促进批而未用土地利用的通知》，再次叫停各类小产权房。虽然政府几次三番重申小产权房违规，但是小产权房仍然屡建不止；小产权房存在的“灰现实”，也成为地方利益和中央政策博弈的集中表现。久拖不决的小产权房处置问题，不仅对我国耕地的有效保护构成严重威胁，而且因地方政府处置小产权房的手段简单或方法不当使社会稳定面临挑战。因此，需要将小产权房问题置于中国社会转型的现实背景下，理性对待。
一、当前处置小产权房问题面临的现实困境
1．小产权房处置的现实困境之一：成因的复杂性。目前，国土资源部门正在酝酿的处置小产权房的办法是：对历史原因形成的小产权房，将予以合法化。而“历史原因形成”的内容是指在现行《土地管理法》颁布实施以前建成的。问题是，如果以《土地管理法》颁布实施的时间作为划分小产权房合法与否的界线，则违背了法律不溯及既往的原则。因为早在1993年11月国务院施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条规定：“城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所
收稿日期：20l O一07—13
作者简介：陈发桂(1972一)，男，广西灌阳人，法学硕士，中共广西壮族自治区委党校法学部副教授。
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有的土地建住宅的，应当经其所在单位或居民委员会同意后，依照相关审批程序办理。”对依据该行政法规形成的小产权房，其合法性的确定显然不能以现行《土地管理法》的颁布实施时间为据。因此，小产权房的复杂成因，使有效划分其合法与否陷入难以确定的困境。
2．小产权房处置的现实困境之二：数量的广泛性。小产权房之所以能在政策的夹缝中生生不息，政府始终没有对其采取有效措施进行取缔，与小产权房长期生成的数量问题有极大的关系。小产权房由于没
有规范的销售渠道，因此很难被有关部门进行精确统计，但一些机构、专家的抽样调查却显示，小产权房数量的广泛性超出人们的想象，已经达到惊人的地步。据链家地产的调查，小产权房的比例在北京已占到20％；在天津，小产权房销售量占到整个市场的20％；而在深圳，过半人住在小产权房里。如此数量的小产权房，在处置中牵涉面太广，而且是关乎国计民生的一个重大问题，成为处置中必须慎重考虑的一大难题。
3．小产权房处置的现实困境之三：管理的无序性。小产权房虽然在现行法律框架下是被禁止的，但是在具体的执行过程中是混乱无序的，尽管对小产权房的管理涉及国土资源部门、建设部门，还有农业部门和国家相关立法、执法部门，但实际上没有一个真正直接管理的部门。依据程序，建设用地需符合乡镇土地利用总体规划。我国为实行严格的土地管理，有着一套包括国家、省、市、县、乡(镇)五个层次层层分解的土地利用总体规划体系，并伴以严格的土地用途管制。国家规定乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作，县级建设部门负责审核。但长期以来村庄建设基本上是没有规划，建设主管部门的精力基本花在了城市规划和城市建筑质量的监督上。在实际权力运作中，建设部门无权管理非城镇国有土地上的建设行为，但建设部门也往往以此为理由，放弃了自身由《房地产管理法》所赋予对小产权房市场销售行为的管理责任。事实上，以村为单位的小产权房的销售主体，执法部门也很难管理，村级单位36具有天然的主体合法性，干涉它，就是干涉它的主体合法性。另外，由于没有专门制裁购买违规房的法律，所以对买卖双方来说都难以进行处罚。
小产权房新政策
4．小产权房处置的现实困境之四：效应的敏感性。在处置小产权房问题中，如何进行具体操作，是对违法小产权房进行拆除，还是给其一个出路?无论怎么选择，都面临着效应的敏感性的处置难题。因为对违法小产权房进行拆除，不仅意味着经济成本巨大损失，更会导致诸多社会稳定问题，对于数量庞大的购房者而言，一旦他们所购的小产权房被拆除，他们遭受的损失如何予以赔偿，失去住所后的基本安置问题如何解决?此外，如果对部分小产权房进行的合法化，也将带来诸多现实难题。一是合法化基于一定和补缴税费基础上，村委会、村民、已购房者与政府的利益如何进行事后的调整?二是如何对那些因守法而不购买小产权房的购房者作合理解释?将小产权房合法化，等同于认同违法，这是对守法人的嘲弄。更何况已经有一些地区的小产权项目被拆掉，如果承认小产权房合法化，那么他们的损失又该怎么予以弥补?这些问题与我国社会稳定具有极大的关系，在当前强调“稳定压倒一切”的政治语境下，任何不慎处置小产权房的行为所产生的效应都是极为敏感的。
二、城镇化进程中处置小产权房的理性选择
2010年的“中央一号文件”内容在基于城镇化背景下是鼓励和支持农民建房的，农民建房和“小产权房”有重合之处，在“小产权房”处理意见出台之前，鼓励有宅基地证的农民建房，是对“小产权房”需求的“疏导”之策。在此背景下，对既成事实的小产权房不能纠结于应该“”还是“转正”这一处置思路，否则不仅对已购房者、开发商、村集体组织、村民以及地方政府的利益影响颇大，而且会造成严重的社会稳定问题。因此，在处置过程中，应当对占用不同类型用地的小产权房进行区别对待。
1．兼顾社会稳定，不能简单采取拆除的方式处置小产权房。当前，地政府不仅不能给城市中低收入体提供足够的经济实用房、廉租房和限价
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房，而且还在背后助推城市房地产价格特别是住房价格的不合理上涨，对小产权房建设的蔓延负有不可推卸的责任。在小产权房出现之前，城市房地产土地开发如果用的是原农村集体土地，必须经过如下手续：首先，该地必须符合该市的土地利用规划，并先由国家征收，转为国有土地，再由国家出让给开发商，开发商开发建设后再出售给购房人。现有建设用地的审批权属于市、县人民政府，土地收益也属于市、县人民政府。小产权房出现后，大量的集体土地不经过政府征收即成为小产权房建设用地，造成地方政府土地出让金的大量流失。因此，基于利益的考量，在处置小产权房的具体方式上，地方政府多是采取以拆除的方式来解决。其主要原因在于自上世纪90年代以来，土地出让金和各种相关税费早已成为地方政府财政收入的主要来源，小产权房的突然出现，使他们失去了获取这些收益的可能，对小产权房进行拆除的目的就是为了确保集体土地增值收益不流入村集体和乡镇政府的手中。在大产权房体系下的收益分配链中被忽视的村集体和乡镇政府，则会在市、县政府开发集体土地之前抢先开发，已经成为让集体土地增值收益向下分配的唯一选择。显然，在这个利益重构的分配格局中，简单的不加区分对已成事实的小产权房进行强制拆除，不仅无助于小产权房问题的最终解决，而且可能激化社会矛盾，危及社会稳定。因此，从维护社会稳定的层面，考虑小产权房形成的特殊制度背景以及围绕集体土地利益各方
进行的激烈博弈局面，地方政府必须慎重适用强制拆除的方式处置小产权房。
2．平衡各方利益，对占用不同类型用地的小产权房进行合法处置并合理利用。小产权房除占用农村宅基地、农村建设用地这部分性质土地之外，还存在不同程度地占用耕地和基本农田的现象。当前国家对耕地和基本农田保护的严厉政策没有丝毫动摇，为了维护我国的粮食安全，耕地和基本农田不容侵犯；对于农村宅基地和农村建设用地上的小产权房，在处置时兼顾各方利益的前提下，对不同情况的小产权房要进行区别对待。一是对在宅基地和农村集体建设用地上所建的小产权房，经过补办相关手续后，确认其存在或交易的合法性。小产权房交易合法与否的根源其实是集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转合法与否问题。到目前为止，我国国家级的立法对农村集体建设用地使用权的流转持否定态度。但是，现实中把农民集体所有土地用于建设用途并变相流转的行为却在我国各省区大量存在。因此，在事实上和法律上承认农民和集体组织对集体建设用地使用权享有流转权和收益权，是推动实现农村与城市的公平发展，进一步打破城乡二元结构的关键。当前所要解决的问题是，应对在农村集体建设用地和宅基地上所建的小产权房权利变动而一并发生的集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转作出明确的法律规定，将其纳入法律调整与规范的范畴。二是对在耕地或基本农田上所建的小产权房，能够拆除的坚决予以拆除；不能拆除的，可由政府收回转化为经济适用房或廉租房。拆除所造成购房者的损失，有证据证明购房者在购买时不知道小产权房所占的是耕地或基本农田的，可责令由开发商和村集体组织赔偿；对知情的购房者，由购房者与开发商、村集体组织共同承担损失。对于不能拆除的小产权房，可由政府收回转化为经济实用房或廉租房，但开发商与村集体所获取的利润应当予以收缴。
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[责任编辑杨国营]
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