网络广告中的问题及对策
⽹络⼴告中的问题及对策
⽹络⼴告中的问题及对策
摘要：在认识⽹络⼴告的兴起内涵及特征的基础上对当前⽹络环境下的⽹络⼴告⾏为中存在的问题进⾏介绍、归纳，如主体定位问题、虚假与欺诈⼴告问题、不正当竞争问题、隐私权问题、⽹络⼴告垃圾问题以及隐性⼴告问题、⽹络⼴告的管辖问题等，并根据这些问题提出相关的法律建议与对策。
1⽹络⼴告的兴起、内涵与特征
在现代经济⽣活中，⼈们⼏乎⽆法离开⼴告；⼴告已经渗⼊到⼈们经济⽣活中的每⼀个部分。计算机技术和互联⽹的发展促进了⽹络⼴告的产⽣与发展，尤其是近⼏年，⼈们发现⽇益成熟的互联⽹上到处都是⼴告。⽹络⼴告是最近⼏年来随着计算机互联⽹技术⽽迅速崛起的⼀种新的⼴告媒介，有第五媒介之称。那么，到底什么是⽹络⼴告呢？所谓⽹络⼴告（Internet Advertising），指的是商品经营者或服务者提供承担费⽤，以互联⽹为传播媒介⽽发布和传播的介绍⾃⼰所推销的商品或者所提供的服务的商业⼴告。它本⾝不同于传统⼴告，具有⾃⾝独特的特征：交互性：传统⼴告是采取“⼀对多”的传播⽅式，⽤户被动地接受，⽽⽹络⼴告则是“⼀对⼀”的信息传播⽅式，⽽且⽤户可以直接参与其中，反馈意见。
个性化：⽹络⼴告改变了传统的营销⽅式，针对⽤户不同的需求提供个性化的、针对性强的⼴告宣传。通过锁定特定消费体，进⾏个性化的⼴告宣传，效果⾮常明显。
效果的可测性：与传统⼴告相⽐，⽹络技术为精确地测试⼴告的效果提供了有利的条件。虽然电视可通过收视率，报纸杂志可通过订阅率等来衡量，但这些⽅式毕竟只是⾮常粗略的，不精确的，难以真正测定⼴告的效果，譬如很难测定有多少⼈真正看⼴告，其中⼜有多少⼈是潜在消费体，消费者有什么特殊的意见与要求等等。⽽⽹络⼴告可以通过专门的评估系统⾮常精确地测出⼴告的点击率是多少，有多少⼈是潜在的消费体，⽤户通过何种⽅式发现⼴告以及通过反馈系统反应的
⽤户的意见与特殊需求等。这些使得⼴告的效果不再像传统媒体那样不可捉摸，⽽是相对明确的可以把握的。
跨地域导致的⽆序性：Internet打破了地域和国别的限制，发布于其上的⼴告在全球范围内均可看到。正是这种跨地域的特点导致了⼴告监管审查的困难，⽆论从技术还是从⾏政管理⽽⾔均是如此。同时由于跨地域肯定会带来法律适⽤上的冲突，因为不同国家或地区对待⽹络⼴告的态度可能不尽⼀样，甚⾄完全相反，在此地合法却可能在彼地⾮法。不同国家或地区法律的冲突使得本已⽆序的⽹络⼴告更加⽆序。
⼆、⽹络⼴告中存在的法律问题
由于⽹络⼴告是⼀个新事物，很多⽅⾯缺乏规定。⼀⽅⾯，⽹络⼴告在实质上和传统的⼴告别⽆⼆致，但另⼀⽅⾯，依照现⾏的有关法律⼜难以对之进⾏适当的调整和规范。所涉及的许多问题，在理论界和
实践部门还没有统⼀的观点，国际上也提出了不同的对策，这些问题主要不是技术上的，⽽是法律上的，现⾏的⽹络⼴告的特征、规则与传统法律制度的交叉和冲突是主要原因。在⽹络⼴告的法律问题中主要有以下⼏种情况：
1．主体定位问题。
在传统⼴告中，⼴告中各主体的界限⽐较明确，《⼴告法》对⼴告的调整是建⽴在三分⼴告主体并赋予各⾃责任义务的基础上。根据其规定，⼴告主是指为推销商品或提供服务，⾃⾏或委托他⼈设计，制作和发布⼴告的法⼈、其他经济组织或个⼈。⼴告经营者是指接受委托，提供⼴告设计、制作代理服务的法⼈、其他经济组织或个⼈。⼴告发布者是指为⼴告主或⼴告主委托的⼴告经营者发布⼴告的法⼈、其他经济组织或个⼈。在此规范下，⼴告主，⼴告经营者和⼴告发布者的权责明确，⼴告主通过⼴告经营者设计，制作⼴告然后由⼴告发布者发布，⼴告经营者和⼴告发布者都要通过专门的资格认证，到⼴告监督管理机关领取营业执照后⽅能进⼊⼴告这⼀⾏业。通过对⼴告⾏为中不同链条上不同主体分别进⾏相应的法律和⾏政规
制，使得在《⼴告法》下⼴告⾏为易于控制和监管。但⽹络⼴告打破了这样⼀套规则，在⽹络⼴告中，主体的界限与定位是⾮常模糊的，有的是合⼆为⼀，有的甚⾄是合三为⼀。ISP多是集⼴告经营者与⼴告发布者两种⾓⾊于⼀⾝，宣传企业⾃⾝产品或服务的⽹站则将⼴告主、⼴告经营者和⼴告发布者三种
⾓⾊集于⼀⾝，甚⾄任何拥有⽹络使⽤权的⼈都可以在⽹上发布⼴告。在主体定位不明确的情况下，《⼴告法》中关于各⽅权利义务关系的规范就难以适⽤于⽹络⼴告中。因此以法律⼿段来规范⽹络⼴告⾸先⾯临的问题就是重新界定⼴告主体，甚⾄可以考虑改变《⼴告法》规范⼴告的⽅法与原则。
2．虚假与欺诈⼴告问题
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传统⼴告中的虚假与欺诈问题本已⽐较严重，⼴告数量的庞⼤性，范围的⼴泛性，内容的丰富性，形式的多样性和真假的难辨性致使对⼴告的监管就很困难，虚假与欺诈现象⾮常普遍，消费者对之⽆可奈何。⽹络⼴告出现的同时也伴随着虚假与欺诈现象，⽽且甚⾄更严重。有调查表明，⽤户对⽹络⼴告的评价中，认为其最⼤的劣势就是可信度太低。这致使⼈们普遍不太信任⽹络⼴告，这也是⽬前⽹络⼴告业深⼊发展的⼀个⾸要障碍。
⽹络⼴告中虚假与欺诈现象之所以如此普遍，最重要的原因是法律与制度设计上的缺陷所造成的。
传统⼴告的管理制度中，从事⼴告业务有⼀个市场准⼊条件，即必须通过从事⼴告业的资格认证，获得营业执照，否则⽆权经营⼴告业务。在这样⼀种法律规范和管理制度下，⼴告⾏业的⼴告经营者和⼴告发布者的⾏为便于控制，对⼴告的监管和控制
⾄少有章可循。但在⽹络这⼀虚拟环境下，⼏乎任何拥有⽹络使⽤权的法⼈、其他经济组织或个⼈都可以从事⼴告业务，这使得⽹络⼴告的管理⾮常困难，似乎⽆处⼊⼿。
3．不正当竞争问题
竞争，是市场经济永恒的法则。任何商业领域中都存在着竞争，有竞争的地⽅同样也都有不正当竞争的存在。根据1993年修订的《反不正当竞争法》第2条第2款规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社
会经济秩序的⾏为。⽹络⼴告中的不正当竞争同样符合这⼀规定，具体到⽹络环境下⼜有不同的形式：
利⽤加框的超链接技术，采⽤Frame加框技术分割⽹页视窗，将他⼈⽹站呈现在⾃⼰⽹站上，当浏览者点击超链接时，他⼈⽹站上的内容会出现在此⽹站某⼀区域，⽽此⽹站页⾯上的⼴告则始终呈现在浏览者⾯前，⽽且地址栏中⽹址仍是原⽹站的，让浏览者误以为链接的内容是⽹站⾃⾝的⼀部分。这种做法直接降低了被链接⽹站的⼴告的浏览量，等于避开了该⽹站的⼴告直接进⼊相关内容，构成了⼴告侵权，是⽹络⼴告经营中的不正当竞争。但现⾏《⼴告法》只对传统商业性不正当竞争进⾏规制，对于⽹络⼴告中的不正当竞争尚没有明确的规定。
抄袭或模仿他⼈⽹站的内容：有些不知名的⽹站有意模仿或抄袭知名⽹站的内容或页⾯布局，以使浏览者混淆，误认为此⽹站为某知名⽹站，这是⼀种明显的搭便车⾏为，除了可能侵犯⽹站版权之外，也是⼀种通过混淆视听达到提⾼点击率⽬的的不正当竞争⾏为。
利⽤关键字（词）技术。利⽤该技术将包含关键字（词）的源代码置⼊⽹站整个程序中以便搜索引擎搜索。关键字（词）⼀般为企业知名产品名称，企业名称或驰名商标等。当⽤搜索引擎以该关键词搜索时，该投机者的⽹站与某⼀驰名商标、产品等⼀同出现。
4．隐私权问题
⽹络⼴告中侵犯隐私权的现象时有发⽣，通常是采取某些技术⼿段收集个⼈信息，然后针对⽤户特点发布⼴告。最常见的是采⽤Cookies技术保存⽤户在⽹站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录，问卷内容等。可见⽹络绝⾮纯粹⾃由之地，其实⽤户的⼀举⼀动都被监视着，与现实相⽐有过之⽽⽆不及。更有甚者，⼀些⽹站通过⼀些合法或⾮法途径收集⽤户个⼈信息，然后和⼴告商合作，根据Cookies中⽤户拜访的内容，设定⼴告播放的内容及频率，或让⽤户重复利⽤同⼀幅⼴告，做
到“⼀对⼀”式的针对性⾮常强的推销，让⽤户看到⼚商希望其看到的信息。还有⼀种情况就是通过各种正当或不正当的途径收集⼤量⽤户个⼈信息后，将其作为商品出售给⼴告业务经营者，因为这对其⽽⾔具有⾮常⼤的商业价值。但把
个⼈信息作为商品出售是⼀种严重侵犯隐私权的⾏为。
为保护⽹络⽤户的隐私权，各国均已有所⾏动。美国政府已经公告所有政府⽹站不得使⽤Cookies技术
来记录⽤户上⽹的信息。我国法律还未对Cookies做任何规定，法律的⽋缺导致许多⽹站肆意使⽤Cookies技术收集个⼈信息，对⽤户隐私权的保护已经迫不及待。
5.⽹络⼴告垃圾问题
电⼦邮件⼴告：根据《⼴告法》第6条，县级以上⼈民政府⼯商⾏政管理部门是⼴告监督管理机关，但⽬前⽹络建设只与电信部门有关，与⼯商⾏政管理机关⽆关。这是机构和权限设置上的不⾜。⽬前电⼦邮件往往是电⼦邮件垃圾的代名词。本来电⼦邮件因其速度快，覆盖⾯⼴，成本低，不失为⼀种有效的⼴告⽅式，但因其管理的混乱，法制的不健全和商家⼀味为经济利益所驱使⽽使得滥发垃圾邮件现象⽐较严重，电⼦邮件⼴告这种⼴告⽅式似乎⾛⼊死胡同。滥发垃圾邮件给⽤户和商家都带来了很⼤的损失，它不仅占⽤了带宽，浪费了⽹络资源，⽽且邮件服务商每年要投⼊⼤量资⾦来治理邮件垃圾。对⽤户⽽⾔，其邮箱可能因⼤量垃圾邮件充斥其间⽽致使重要邮件⽆法接收到。在电⼦商务时代，⼀封邮件可能蕴涵着重要的商业价值，其迟发或接收不到都可能带来重⼤的损失，甚⾄引发法律纠纷。
插播⼴告：在上⽹浏览时，⼤多数⼈都可能遭遇到这种情况，就是在浏览的过程中突然出现全屏或半屏的，可退出或不可退出的⼴告，这就是插播⼴告，有的必须点击若⼲次之后才可退出，⽽有的根本⽆法退出，只能强⾏关机，重新启动。这些⼴告在⼀定程度上对⽤户造成了⼴告骚扰，妨碍了⽤户对⽹络的使⽤，急需⽴法加以规范。
强制性⼴告：在某些ISP主页打开之前总被要求阅读⼀些⼴告，不点击⼴告就根本不能进⼊⽹站主页。这种强迫⽤户阅读的⼴告与⽤户⾃愿阅读相背离，也违反了《⼴告法》的基本精神，理应加以制⽌。
6．隐性⼴告问题
我国《⼴告法》明确规定⼴告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为⼴告，⼤众传播媒介不得以新闻报道形式发布⼴告，通过⼤众传播媒介发布⼴告应当有⼴
告标记，与其他⾮⼴告信息相区别，不得使消费者产⽣误解。⽹络⼴告作为⼴告的⼀种形式，同样应符合这些规定，然⽽⽹络⼴告中采取隐蔽形式发布⼴告以规避法律和欺骗消费者的现象⾮常普遍，主要有以下⼏种形式：
以新闻形式发布的⼴告：曾有⼀著名⽹站刊登某名牌汽车各项指标均居全国第⼀的新闻，这具有明显的⼴告性质。有些⽹站故意打《⼴告法》的擦边球，有意混淆新闻信息与⼴告的界限，打着新闻的幌⼦发布⼴告，以新闻之名⾏⼴告之实，已违背法律
规定，只是⽬前没有切实可⾏的规范措施。
在BBS上发布的⼴告：在BBS论坛上开辟讨论某种产品的专栏，发起者多为⼀些商家或受商家所托，借讨论产品的性能，质量或技术问题为名，实际上是宣传商家产品，具有⼴告的性质，⽽且以较⼩的成本
起到宣传和扩⼤影响的⽬的。这种⽅式虽然使⽤得不太⼴泛，但在⽹络上也时常能见到。
新闻版块中的⼴告：有些⼴告虽然根据⼴告法注明了⼴告标记，但被设置在新闻版块中，⽤户稍微不注意就理解为新闻。
关键词搜索中的隐蔽⼴告：正如在论述不正当竞争问题时所述，利⽤关键词技术将包含关键字（词）的源代码置⼊⽹站整个程序中，关键字（词）⼀般为企业知名产品名称，企业名称或驰名商标等。当⽤搜索引擎以该关键词搜索时，⽹站与该驰名商标，产品等⼀同出现。这种⼴告以更加隐蔽的形式发布，更难查明和处置。
7．⽹络⼴告的管辖问题
⽹络的超国界，⽆地域性给法律的适⽤带来了很⼤的难题，⽆论从⽴案管辖还是从法律的执⾏上⽽⾔均是如此。传统⼴告由于受国界的限制，⼀般均由⽹络法管辖，也⽆太多问题，⽽⽹络⼴告则不同，带来了众多新的问题。
因⽹络⼴告的⽆地域性，任何⼀⽹络⼴告都可在全球看到，⽽且很多⽹络⼴告本⾝就是⾯向全球市场，那么⾸先遇到的问题就是各国法律的冲突。此地的法律与彼处的法律对⽹络⼴告的态度可能不尽相同，甚⾄完全相反，在⼀国合法的⽹络可能在另⼀国⾮法。那么在不同国家因⽹络⼴告纠纷提起的诉讼可能
判决结果完全相反。执⾏问题上，即便⼀国法院判决国外⼀⽅败诉，但是往往⽆法执⾏，其也可能在其所在国同样提起诉讼。正是这种法律管辖与适⽤的国际性冲突使得⼀些商家有
意规避法律，使得⽹络⼴告很难通过⼀国的法律来解决，往往需要通过国家间的协作来共同解决，甚⾄可以由国际性机构制定统⼀的具有约束⼒的规则。
三、⽹络⼴告问题的对策
1．训练和培养消费者的鉴别能⼒
对于虚假和欺诈⼴告，法律的规范是重要的⼀个⽅⾯，但关键还在于消费者⾃⾝提⾼辨别能⼒。否则仅仅依靠⽹络⼴告监管机关不仅任务繁重⽽且也难以全部发现和查处。但有关政府机构应该尽量向消费者提供有关如何辨别虚假和欺诈⼴告的信息，因为许多⽤户并不了解⽹络⼴告，对相关虚假和欺诈⼴告也不了解如何辨别和防范。在有关监管机构不能做到全⾯监管的情况下，只能同时寄希望于消费者⾃⾝素质的提⾼，但有关机关也应尽到⼀些信息告知的义务。
2．建⽴⽹络监管机制
⾸先可以⿎励和发展专业性的⽹络⼴告公司，专业性的公司⾃⾝往往⽐较规范，同时也可以减少经营与发布⽹络⼴告的主体，这有利于减少⾮法⼴告⾏为；其次对⽹络⼴告实⾏市场准⼊及登记制度，这既可
解决主体混乱问题⼜加强了对⽹络⼴告的审查与控制；对按规定必须到⼴告检管机构审查才能发布的⽹络⼴告，建议改变⼿段以提⾼效率，具体⽽⾔可以采纳电⼦邮件形式，通过其提交审查并通过其回复。
3．构建完善的⽹络⼴告法体系
由于⽹络⼴告的本质仍然是⼴告，因此仍应该受传统《⼴告法》的调整，只是由于⽹络⼴告本⾝具有许多不同于传统⼴告的独特之处，应该做出⼀些相应调整。⾸先应该加紧研究，尽快解决这些问题：⽹络⼴告的性质，⽹络⼴告于传统⼴告的区别，⽹络⼴告主体应该如何界定？⽹络⼴告的发布如何实现标准化？⽹络⼴告收费的标准怎样确⽴？⽤户有⽆权利拒绝电⼦邮件信息？⽹络⼴告问题如何追求责任？隐私权如何保护？管辖权怎样确⽴等等。对于因⽹络⼴告主体混乱引起的问题可以考虑建⽴资格认证制度，确⽴⽹络⼴告经营的市场准⼊条件，只有获得相关营业执照者⽅可经营⽹络⼴告业务。这可以解决⽬前任何⼈均可发布⽹络⼴告所带来的问题，也可以加强对⽹络⼴告内容的审查，可以在⼀定程度上减少内容⾮法的⽹
络⼴告。
4．政府管理与ISP，ICP⾃律相结合
政府加强对⽹络⼴告的管理是必需的，但在信息时代对⽹络的许多管理最终还要落实到ISP，ICP⾝上，
对⽹络⼴告的管理同样还是如此。因为ISP，ICP掌握着技术，⽽且⼴告是通过他们发布的，只有ISP，ICP加强⾃律，才能从源头上解决⽹络⼴告中的许多问题，包括虚假⼴告，⼴告垃圾，隐私权保护等等。在此⾃律包含两层含义：其⼀，ISP，ICP⾃⾝应该遵守包括《⼴告法》在内的有关⼴告⽅⾯的法律法规，坚决抵制不正当竞争，虚假和欺骗⼴告，保护⽤户个⼈隐私，不滥发垃圾邮件并采取包括技术⼿段在内的各种措施来制⽌垃圾邮件；其⼆，ISP，ICP应当在经营范围内管理所托管的主页，⼀旦发现恶意⼴告，应该加以制⽌，尽到管理⼈之法律责任。同时也应明确ISP，ICP的责任和地位，建⽴有限责任制。把其列⼊传统媒体范围要求承担连带责任，这耗费太⼤，程序太复杂，也加重了ISP，ICP的责任，不利于新技术的应⽤和发展。因此只能在让其⾃律的基础上，给予其有限责任，对其发布的明知为⾮法的⼴告承担责任。
5．法律与⾏业规章相结合
⽹络的出现本⾝就显⽰了法律的滞后，⽹络⼴告中众多的法律问题再⼀次表明了法律跟不上技术发展的步伐，这也是业界内外
的⼈们所不争的事实，因此完全依据法律难以及时解决层出不穷的问题，在短期内制定出⼀部完善的《⽹络⼴告法》也不现实，这需要理论的深⼊研究和判例的积累。在此情况下，可以借鉴⾏业的规章，⽽且⾏业规章往往⽐较符合⾏业实践。
6．加⼤对⽹络⼴告管理技术开发的投⼊
对⽹络上种种⾏为的规范很多还⽤借助于技术⼿段，因为仅仅有法律的禁⽌并不能完全解决问题，法律的适⽤在很多情况下还要求助于技术⼿段。譬如制⽌垃圾邮件⼴告，⼀⽅⾯要有相关的法律，同时还要提⾼和改进技术，采取包括过滤软件的各种技术去阻击垃圾邮件⼴告。同时针对匿名邮件等要解决相关问题还需要查明邮件发送⽅，这也需要相关技术，⽹络⼴告纠纷中的取证也离不开技术的帮助。因此解决⽹络⼴告中的问题应该在加紧⽴法的同时重视采取技术⼿段，技术的改进离
不开加⼤对相关技术开发的投⼊。
7．国内管理与国际协作相结合
⽹络⼴告的⽆地域性带来了管辖上的困难和不同国家之间法律适⽤上的冲突，因此对于跨国⽹络⼴告纠纷仅仅依据⼀国的法律难以解决。因此可以把国内的管理和国际协作相结合，有的甚⾄可以通过外交途径解决。同时也可以由有关国际机构在征求各国意见的基础上制定出⼀套统⼀的具有约束⼒的规则或国际公约。
参考⽂献
1．朱家贤、苏号朋《E法治⽹--⽹上纠纷、⽴法、司法》中国经济出版社2．孔祥俊《反不正当竞争法的
适⽤与完善》法律出版社
3．杨坚争、汪芳、李⼤鹏《⽹络⼴告学》电⼦⼯业出版社4．周⼜江《论⽹络⼴告的确政府监督和管理》浙江⼤学报
5．黄勤南《知识产权法》法律出版社
6．陈旭初《关于计算机⽹络⼴告的法律思考》《法商研究》
7．周丹慧、万云莲《⽹络⼴告的有关法律问题》《律师世界》

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