《监察法》与自首制度的规范错位及衔接协调
2021年2月
第1期总第183期
公安学刊—浙江警察学院学报
Public Security Science Journal----Journal of Zhejiang Police College
Feb. ,2021
No. 1Ser.No. 183
〇法学研究主持人：杜文瞾《监察法》与自首制度的规范错位及衔接协调
蔡荣
(南昌大学，江西南昌330031)
摘要：监察调查程序采用的是职务违法与职务犯罪的单轨调查体制，可能会导致监察机关在采取职 务犯罪调查措施时，与刑法上的自首制度存在规范上的不协调。在现有的职务犯罪自首情节认定过程中，监察程序采用职务违法犯罪一元化调查模式，造成涉嫌职务犯罪的监察对象的刑罚适用在自首成立条件上 的非对
应性，故应遵循罪刑法定原则的形式要件，通过刑法解释予以修补。在《监察法》实施生效的背景下，职务犯罪案件自首的成立条件应为：职务犯罪事实或犯罪分子在未被监察机关掌握或者虽被掌握但尚未受 到讯问，或者未因涉嫌职务犯罪被宣布采取留置措施时，向监察机关如实交代自己主要职务犯罪事实；在因 涉嫌严重职务违法留置期间，行为人如实供述自己罪行。
关键词：监察调查；自首制度；程序混同；街接协调
中图分类号：D922. 1文献标识码:A文章编号：1674-3040(2021)01-0065-07
一、问题的提出
《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察 法》）设立了职务违法犯罪案件监察调查程序，赋 予监察委对职务违法犯罪案件享有特殊的调查权，为解决职务犯罪案件查办过程中的程序不足 问题提供了规范依据。《监察法》采取“职务违法 犯罪一元化”的调查模式，监察调查所有公职人员 的职务违法和职务犯罪行为。作为一种全新的监 察调查模式，如何正确实施及衔接协调其他关联 性法律，成为当下研究的重点问题。《监察法》的规范衔接不仅仅是程序法意义上的，其与实体法 内容的适配同样值得关注。尤其是如何在全新的 程序设定中保障被调查人的合法权益，与后续的 司法活动关系密切，处理不当则可能导致制度运
收稿日期:2020-10-06
作者简介：蔡荣，南昌大学法学院讲师，法学博士，主要研究 方向为刑法、监察法。
基金项目：本文系2018年教育部哲学社会科学重大课题攻关 项目“推进国家监察全覆盖研究”（项目编号：
丨8JZ D037)的阶段性研究成果。行失范。1U
与传统的司法机关不同，监察机关是全新的、全覆盖的、独立的职务违法犯罪案件的办案机关。监察机关和监察调查权的特殊性，给职务犯罪案件 自首情节的认定带来了实体法规范层面上的适用 难题。虽然监察委的调查程序采用的是职务违法 犯罪一元化调查模式，但应将监察调查措施上的职 务违纪、职务违法与职务犯罪区分开来。问题在 于，这种区分是否能够与刑事实体法上的内容无缝 对接？如向纪检监察部门主动投案能否认定为自 首情节中的自动投案？在涉嫌职务违法案件的监 察调查过程中，行为人如实陈述自己罪行的，能否 认定为自首？倘若对自首的成立要件过度扩张解 释，有可能会轻纵犯罪，从而导致罪刑失衡；反之，对职务犯罪案件自首的成立要件过度限缩解释，则不利于职务犯罪案件的查处，影响办案效率，也不 利于对犯罪人的权利保障。甚至可以说，在《监察 法》实施后，是否需要通过司法解释对职务犯罪案 件的自首情节认定标准再次予以明确，值得从刑事 实体法视角予以关注。
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二、“主动投案”与“自动投案”的规范失调与衔接
2019年5月9日，中央纪委国家监委网站发 布:“云南省委原书记秦光荣涉嫌严重违纪违法，主 动投案，目前正在接受中央纪委国家监委纪律审查 和监察调查。”®这是监察委首次在发布审查调查消 息中使用“主动投案”这一表述，之前都是使用“已投案自首”进行指称。这两者之间有何区别，这样 表述的差异在规范层面有何具体意义，值得思考。
(一）《监察法》中的“主动投案”并不等同于自 首制度中的“自动投案”
自动投案是刑法上一般自首成立的重要要件，没有自动投案情节就不可能被认定为一般自首。由于监察机关对职务犯罪和职务违法拥有调查权，既能作出政务处分决定，又能移送审查起诉并提出 监察建议，因此，在监察机关对调查结果作出处置 前，监察事项的性质并不确定。但自首是一个法律 规范术语，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑 法》）第六十七条对自首下了明确的定义：“犯罪以 后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。”可以 看出，自首的主体是已经构成犯罪的行为人，其中 涉嫌职务犯罪的可向监察机关自首。而主动投案 并不是一个刑法上的规范表述。在2019年7月中 央纪委办公厅印发的《纪检监察机关处理主动投案 问题的规定（试行）》（以下简称《主动投案问题的规 定》）中明确规定：“本规定所称主动投案，是指：(一）党员、监察对象的涉嫌违纪或者职务违法、职 务犯罪问题，未被纪检监察机关掌握，或者虽被掌 握，但尚未受到纪检监察机关的审查调查谈话、讯 问或者尚
未被采取留置措施时，主动向纪检监察机 关投案。”此处所称的主动投案并非是指犯罪分子 主动将自己置于办案机关控制之下，而是指违纪、职务违法和职务犯罪的行为人主动向纪检监察机 关投案。因此，《主动投案问题的规定》使用的“主动投案”与《刑法》上规定的“自动投案”之间，不仅 仅是字面上的差异。
第一，主体不同。主动投案对应的是党员和监 察对象，既包括涉嫌违纪或者职务违法人员，也包 括涉嫌职务犯罪的人员，而自动投案对应的是任何 实施了犯罪行为的犯罪分子。第二，投案时间不 同。主动投案的时间界限是被调查人和涉案人员 尚未与监察机关办案人员就案件进行言语方面的交流。而自动投案的时间标准与此不同，只要行为
人未被司法机关控制均可自动投案。[2]第三，适用
范围不同。主动投案是职务违法行为法定的应当
减轻处罚的情节，®而自动投案则是涉嫌职务犯罪
的被调查人在移送起诉时可以提出从宽处罚的情
节，仅是职务犯罪案件在移送审查起诉这一程序节
点考量的因素。W第四，适用程序不同。“自动投
案”是刑事实体法上的规范用语，应由司法机关在
审判程序中具体裁判认定。在尚未确定是职务违
法还是职务犯罪的初查阶段，使用“主动投案”一
词，是监察机关用语更加规范的体现，等到监察调
查程序完结，依处置结论将涉嫌职务犯罪的案件移
送审查起诉之后，才应当使用“自动投案”的表述。
但是，不能因此否认主动投案制度的合理性。
应当认为，纪检监察机关设立的主动投案制度，不
是对刑事实体法上自首制度的破坏，而是对该制度
的一个补充，是对违法犯罪混同调查模式中具体投
案方式和认定标准的界定。对此，《监察法》并没有
就监察体制改革背景下职务犯罪案件自首情节如
何认定予以明确，因而需要通过恰当的解释来调整
二者之间的不协调。®
(二）“主动投案”与“自动投案”的规范街接
自动投案强调的是犯罪嫌疑人投案的自主性，
为司法上对犯罪嫌疑人从宽量刑提供制度依据。
在刑事实体法中，为了最大可能地节约调查成本，
提高破案效率，在自动投案的方式和条件上规定得
较为宽松，只要犯罪嫌疑人主动地将自己置于办案
机关的控制之下，就能认定为自动投案。因此，自
动投案认定的关键在于投案的自主性。但在监察
调查活动中，并不以犯罪分子投案的自主性为重
点。《主动投案问题的规定》第五条规定：“在初步
核实阶段，尚未受到纪检监察机关谈话时主动投
案。”这里所称的初步核实是监察程序，是对涉嫌违
法犯罪的问题线索进行初步了解、核实的活动。另
①引用内容来自中央纪委国家监委，网址：W ­di,gov/scdc/zggl)/zjsc/201905/120190509_193606. html:
②《中华人民共和国公职人员政务处分法（草案）》（征求意见
稿）第二十条规定：“对主动投案后交代本人主要违法问题，经查证
属实的，应当减轻处分。”
③《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第三条规定：“本规定中的主动投案既包括涉嫌违纪或者职务违法人员向纪
检监察机关投案的情形，也包括《中华人民共和国监察法》第三十一
条规定的涉嫌职务犯罪人员向监察机关自动投案的情形。”即名为
“自动投案”，实为“主动投案”。
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外，《主动投案问题的规定》中所提到的“纪检监察 机关谈话”亦非刑事诉讼法意义上的讯问，它既包 括对涉嫌违法违纪人的谈话、要求说明情况，也包 括对涉嫌职务犯罪的讯问。此种“违法”与“犯罪”并列的情形在《监察法》中随处可见，造成较为明显 的程序认定上的不协调。
第一，造成我国实体法制的不协调。监察委以 立案前（初核阶段）展开违法违纪谈话作为主动投 案的时间节点，而刑法上自动投案的时间节点不仅 包括立案前，从立案后到被办案机关采取强制措施 前都可以自动投案，甚至是在被司法机关盘问、教 育后主动交代、如实供述自己罪行的，也可以认定 为自动投案。我国是强调法律体系协调的国家，主 动投案与自动投案在成立时间节点上的差异，较为 明显地造成了法法衔接的不协调。
第二，未能很好地兼顾关联性案件的自首问题。在监察委管辖的案件中，除公职人员的职务犯 罪案件外，存在大量的非公职人员作为被调查对象 的案件，如介绍贿赂犯罪案件、共同职务犯罪案件 等。这
些与职务犯罪相关联的案件当事人，因涉嫌 违法，会因为在初核阶段被谈话或被采取留置措施 而丧失主动投案的机会。而相较之下，其他不涉及 监察调查程序的犯罪行为人，仍可以在立案后、被 采取强制措施前自动投案。因此，在自动投案之外 设置条件更为苛刻的主动投案，显然有违法律面前 人人平等这一刑法基本原则，也不利于犯罪人的改 造和案件的及时侦破。
第三，《监察法》中提出的从宽处罚条款的适用 将存在困难。由于主动投案的行为人既包括涉嫌 违纪或职务违法的人员，又包括涉嫌职务犯罪的人 员，违法与犯罪之间缺乏转化的程序节点。虽然，《监察法》在法律规定中注意区分违法与犯罪，例如 谈话的对象只能是涉嫌职务违法的监察对象，而讯 问的对象则是涉嫌职务犯罪的被调查人。然而，仍 有部分调查措施既针对职务违法又针对职务犯罪，如留置措施。如何区分初查阶段所使用的留置措 施是针对职务违法还是职务犯罪，《监察法》并未设 定具体的可操作的区分标准。如果在掌握被调查 人存在涉嫌严重职务违法的证据后对其采取了留 置措施，而在留置期间被调查人又主动交代了涉嫌 职务犯罪的罪行，要将其认定为“自动投案”就缺乏 相应的规范依据。这显然不符合罪刑法定原则，也给监察调查和司法审判的衔接带来困难。
笔者认为，由于《监察法》采用违法犯罪一元化 的调查模式，职务违法违纪的“主动投案”和职务犯 罪的“自动投案”虽有类似之处，但应有所区分。主 动投案以职务违法违纪的被调查人为主体，作为政 务、党纪处分的从宽处罚情节，可进一步放宽主动 投案的时间节点。由于监察机关是在案件初步核 实阶段结束后才提出分类处理意见，因此，可将主 动投案的时间节点放宽至宣布监察立案前。在采 取留置措
施时，应当明确是针对严重职务违法的留 置还是针对涉嫌职务犯罪的留置，在职务违法留置 期间主动交代办案机关尚未掌握的职务犯罪的犯 罪事实的，也可以认定为自首。在法律文书的具体 表述上，如果国家公职人员主动到监察机关投案，但尚未得出是职务违法还是职务犯罪的初查结论 时，可以先统一使用“主动投案”的表述；经过初步 核实，已经确认被调查人涉嫌职务犯罪需要追究刑 事责任的，直接适用“自动投案”的表述。
三、监察调查措施与刑事强制措施的规范失调 与衔接
(一）《监察法》中的调查措施并不等同于自首 的强制措施
调查权是监察权的核心内容，对被调查人采取 调查措施是行使国家监察权的重要内容。为保证 监察机关有效履职，《监察法》赋予监察机关有权采 取12种不同种类的调查措施的权力。在《监察法》颁布之前，我国运行的是国家规范与党政规范“二 元法”的反腐体系，纪检监察和刑事侦查之间存在 程序上割裂、内容上交叉、结果上重复等职务犯罪 案件审查机制衔接不畅的问题。[4]在职务犯罪案件 办理过程中，纪委的前期介人实质上实施的就是职 务犯罪案件的侦查活动，纪委调查终结移交检察机 关立案后，检察机关开展的侦查活动不过是对纪委 调查活动的重复和对纪委调查结果的确认，是将纪 委的调查结论转化为刑事侦查结论。由于纪委调 查与刑事侦查在“全面收集证据、查清犯罪事实”这 一程序目标上具有一致性，法律实践中，通常将纪 检监察部门的调查谈话、讯问等调查措施与刑事司 法程序中的强制措施等同视之。
《监察法》颁布实施后，监察机关采用的违法犯 罪调查一元化的监察调查模式，虽然在实践形态上 与刑事侦查具有相似性，但其性质与司法程序存在
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显著差别。首先，《监察法》明确将监察机关定位为 “政治机关”而非司法机关，不认为监察调查具有刑 事侦查的性质。[5]而正式颁布的《监察法》并没有在 程序上将职务违法调查程序与职务犯罪调查程序 严格区分。正如某学者所言:“不应将一般调查（针 对违反党纪和行政法规）和特殊调查（针对职务犯 罪）完全混同，而应当予以必要的区分，并使一般调 查和特殊调查先后合理衔接。”[6]其次，《监察法》也 未设定职务违法调查措施和职务犯罪强制措施之 间的转换程序，这就可能造成在相应的自首情节认 定上的困惑。如监察机关针对被调查人的职务违 法行为展开调查，被调查人在被调查过程中如实供 述涉嫌职务犯罪的事实，对此，能否按职务犯罪自 首成立条件中的“尚未受到调查谈话、讯问”“尚未 被宣布采取调查措施或者强制措施”认定为自首情 节？如果认定自动投案的时间节点和如实供述的 事实内容缺乏相应的规范依据，就有可能导致职务 犯罪案件自首情节认定标准的不统一，这既不符合 罪刑法定原则，也将造成《监察法》和刑事实体法之 间规范衔接的失调。蔡国权简介
(二）在监察机关采取留置措施前都可认定为 自动投案
应当承认，《监察法》赋予监察机关的调查权限 都是实践中正在使用、比较成熟的做法，并没有超 越
以往反腐所使用的调查措施和手段。[7]过去，我 们笼统地用“调查措施”和“强制措施”将与职务犯 罪案件有关的一切调查活动都包括在其中，对“调 查措施”和“强制措施”具体内涵的理解是较为模糊 的，未遵循罪刑法定原则的精神。在《监察法》将纪 检监察机关的调查权限法律化之后，如何通过法律 解释来破解《监察法》规则的适用障碍，需要处理好 两对关系：一个是监察调查措施与《关于办理职务 犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意 见》（以下简称《职务意见》）中调查措施的关系；另一个是监察强制措施与《职务意见》中强制措施的 关系。
首先，为了寻合理的解释结论，我们必须从 自首制度的正当性根据和现实需求出发，思考监察 调查措施与职务犯罪自首之间的法律衔接问题。职务犯罪案件特别是贿赂案件的查办，严重依赖口 供，仅依靠报案或举报提供的线索，难以实质性地 推进调查工作。[8]因此，应当通过解释手段拓宽职务犯罪案件自首成立的时间条件，将“自动投案”的时间节点后移，充分发挥自首的激励作用，降低职 务案件的侦办难度。由于《监察法》并没有严格依 据监察程序对调查措施进行划分，监察程序的开始 就意味着调查措施的实施，如果将自动投案的时间 节点限定在“尚未被采取调查措施之前”，将严重限 缩被调查人构成自首的空间和余地，无助于调查活 动的顺利展开，也不利于被调查人的权利保障。
其次，《监察法》规定的12项调查措施的立法 表述绝大多数是参照《中华人民共和国刑事诉讼 法》（以下简称《刑事诉讼法》）的相关规定，监察调 查措施与刑事侦查措施具有内容上的同质性。不 能因为在《监察法》中将其称为“调查”便掩盖其作 为刑事侦查活动的本质，在《刑事诉讼法》中，这些 措
施是典型的侦查行为。[9]但也不能因此就认为，监察委员会采取的所谓“措施”，就等于侦查措施。事实上，与其说监察调查权与刑事侦查权具有内容 上的同质性，毋宁说监察调查权是对行政监察权限 的整合与完善。因为《监察法》的立法特点是“纪法 共治”[1°:，监察委员会的调查同时具有党纪调查、政 纪调查和刑事调查的属性，即使是针对行政违法违 纪行为，也可启动调查措施。《监察法》颁布实施 前，《中华人民共和国行政监察法》是行政监察机关 监察权限的主要来源，查询、冻结、调整、查封、扣 押、勘验监察、鉴定等措施在该法中已有规定。调 查权的行使具有刑事与行政的二元特征，将《监察 法》中的调查措施与刑事侦查手段等同视之是不合 适的，侦查调查措施无法完全涵盖监察调查措施。[11]例如，谈话、限制出境、留置等是调查措施，但 并不是刑事强制措施。《监察法》将政务违法调查 权和职务犯罪侦查权统归于监察调查权之下，将监 察调查权的具体内容在规范表述上冠以“调查措 施”之名，在实践中可能导致程序混同的问题。[12]监 察措施包括纪委调查措施、行政调查措施和刑事侦 查措施，依据《监察法》第三十八条的规定，在初查 程序结束后，承办部门才提出分类处理的意见。®在初查阶段，党纪调查、政纪调查和刑事调查通常
①《监察法》第三十八条规定：“需要采取初步核实方式处置问
题线索的，监察机关应当依法履行审批程序，成立核查组。初步核
实工作结束后，核査组应当撰写初步核实情况报告，提出处理建议。承办部门应当提出分类处理意见。初步核实情况报告和分类处理
意见报监察机关主要负责人审批。”
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是同步进行的，并不区分调查措施的具体性质。因此，在初查处理意见公布之前，并不能将监察调查 措施直接等同于刑事侦查措施。如果简单地将《监 察法》上的“调查措施”作字义上的理解，就会造成 职务犯罪案件在司法适用上对《关于处理自首和立 功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）中“尚未被宣布采取调查措施”中的“调查措施”作扩大解 释，将监察机关的一切调查活动都理解为“调查措 施”，从而限缩了自动投案的成立范围。
再次，《监察法》规定的调查措施具有显著的强 制性特征。[13除勘验检查、鉴定等措施在限制或者 剥夺基本权益方面不具有明显的强制性，依据强制 对象的不同，可分为对物的强制和对人的强制。对 物的强制包括搜查、查封、扣押、冻结等，对涉嫌职 务犯罪的被调查人的强制包括谈话、讯问、留置、限 制出境等。因此，对被监察案件的人和物采取调查 措施是行使监察权的主要方式，而强制性措施在调 查措施中又占有相当大的比重。在《监察法》出台 以前，《意见》中所提到的“强制措施”一般认为是 《刑事诉讼法》中规定的强制措施——拘传、取保候 审、监视居住、拘留、逮捕，依照《刑事诉讼法》的规 定，只有在立案之后才能对犯罪嫌疑人实施前述强 制措施。但由于在监察调查中，在职务违法违纪的 案件初核阶段也可以采取强制措施，因此，如果直 接将《意见》中的“强制措施”理解为监察调查过
程 中的强制性措施，无疑同样会前置自动投案的时间 节点，从而限缩职务犯罪监察案件中成立自首的范 围。但如果仅仅将《意见》中的“强制措施”理解为 《刑事诉讼法》中所规定的“拘传、取保候审、监视居 住、拘留和逮捕”这五类强制措施，又将自动投案的 时间节点过分后置了，因为《监察法》并没有设置刑 事立案程序，需要等到监察案件被移送审查起诉、进人刑事司法程序后才能立案，而此时监察调查活 动早已结束。
笔者认为，应当将《职务意见》中的强制措施仅 理解为《监察法》上的留置措施。首先，自动投案的 制度目标在于使犯罪人主动将自己置于办案机关 的控制之下，本质上是一种对人的强制。因此，不 应将对物的强制措施(搜查、查封、扣押、冻结）以及 针对隐私的强制性措施（技术调查）理解为认定自 首的内容。®其次，相较于留置措施而言，同样是针 对人身实施的谈话和讯问措施则不具有持续的强制性，后两者对被调查人的人身控制是暂时的，很 多情况下，被调查人在谈话和讯问结束后，人身自 由并不会被限制。因此，将谈话和讯问理解为强制 措施是不恰当的。最后，无论是针对职务违法还是 职务犯罪的留置措施，都是监察机关已经做了前期 排查和摸底，已经掌握了被调查人部分或全部的犯 罪事实后采取的，被调查人成立自首的空间十分狭 窄。因此，在《监察法》出台之后，应当对《职务意 见》中的强制措施做实质上的理解，将其解释为“未被监察机关采取留置措施之前”。
四、《监察法》与特殊自首制度的规范失调与衔接
除一般自首情形之外，还有特殊自首的认定同 样会遇到《监察法》与刑事实体法之间不协调的情 况。涉嫌职务犯罪的被调查人要成立特殊自首，至 少存在以下两个方面的适用障碍：一是被采取留置 措施的监察对象是否符合特殊自首的主体要件；二 是因违纪违法被采取留置措施的被调查人主动交 代职务犯罪事实是否属于“未掌握的本人其他罪行”。
(一）监察对象具备成立特殊自首的条件
根据《刑法》规定，成立特殊自首的主体必须是 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服 刑的罪犯。需要研究的是，尚处在监察程序的被调 查人是否能够成立特殊自首？《主动投案问题的规 定》明确指出：“纪检监察机关对有关人员进行初核 谈话、审查调查谈话、讯问期间，或者采取留置措施 后，有关人员主动交代纪检监察机关未掌握的本人 涉嫌违纪或者职务违法、职务犯罪问题的，不认定 为主动投案，但可以依规依纪依法从轻或者减轻处 理。”依据《刑法》第六十七条第二款的规定，因甲罪 而被采取强制措施，犯罪嫌疑人主动交代乙罪的，不属于自动投案，如果将这种情形认定为“自动投 案”，就没有特殊自首存在的余地。[|4：换言之，监察 机关对涉嫌职务犯罪的有关人员进行讯问或者采 取留置措施后，被调查人主动交代监察机关未掌握 的本人其他职务犯罪问题的，也不能成立自动投
①按照熊秋红教授的总结意见，刑事侦查中可以采取的强制性
措施包括三类：第一类是针对人的强制性措施，如逮捕、拘留、取保
候审、监视居住、拘传；第二类是针对物的强制性措施，如搜查、查 封、扣押、冻结；第=类是针对隐私的强制性措拖，如窃听电话、拦截
等技术侦查措施参见熊秋红：《监察体制改革中的职务
犯罪侦查权比较研究》，载《环球法律评论》2017年第2期
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