最⾼院法官讲解《九民纪要》之借款合同、不动产担保物权及合同解除⽂字整
理稿
本⽂根据最⾼院民⼆庭庭长林⽂学解读《九民纪要》录⾳整理。整理者冯刚律师团队。
7⽉份，全国法院民商事审判⼯作会议上，周强院长提出民商事审判⼯作要以优化民商环境为重
⼼，抓好产权保护、⾦融审判、破产审判三项重点⼯作。其中在讲到⾦融审判时，要我们做到
⾦融审判要为⾦融服务实体经济服务，为防范化解⾦融风险服务，为⾦融体制改⾰服务，在制
定纪要⽂本过程中，我们努⼒的贯彻落实院党组和周强院长的要求。那么今天我给⼤家⽤⼤概
50分钟左右的时间，介绍⼀下借款合同和不动产担保物权，还有合同解除的两个条⽂，总共涉
及到8个条⽂。
⼀、借款合同
（⼀）变相利息的认定
第51条，变相利息的认定。⾦融借款合同纠纷中，借款⼈认为⾦融机构以服务费、咨询费、顾
问费、管理费等为名变相收取利息，⾦融机构或者由其指定的⼈收取的相关费⽤不合理的，⼈
民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款⼈应否⽀付或者酌减相关费⽤。
佛山南风古灶实务中对⼀些⾦融机构在⾦融借款合同利息外另⾏收取财务顾问费，包括投资顾问费、咨询
费、⼿续费等，往往是为了规避相关的监管规定，实质上是变相增加企业的融资成本，这与国
家提出的降低实体企业融资成本的精神不相符合，也⼀直是⾏政监管部门关注的重点。我们这
次纪要就明确对于在借款合同利息外另⾏收取财务顾问费等，要根据服务的提供情况来确定收
多少、怎么收。《会议纪要》没有说在合同利息外收取服务费⽆效，只是要求根据服务提供情
况合理确定服务费⽤。我想这⼀条⼤家要明确，不是说⼀定⽆效，只是说要根据服务的提供情
况来确定服务的费⽤。
我想⼤家要知道另⼀个概念，叫做“贷款市场报价利率”，这是⼀个新的概念。今年的8⽉份中国
⼈民银⾏就改⾰完善贷款市场报价率的形成机制发布了公告。根据公告的要求，⾃2019年8⽉
20号起，中国⼈民银⾏授权全国银⾏间同业拆借中⼼于每⽉的20号9:30公布贷款市场报价利
率。贷款市场报价利率机制形成以后，原来我们习惯上使⽤的⼈民银⾏贷款基准利率就没有
了，没有这个概念了。
现在⼈民银⾏也不再发布贷款的基准利率，所以我们法院在适⽤的时候⼀定要⽤贷款市场报价
利率。但是⼤家还要注意到，尽管贷款市场报价利率现在形成了⼀个新的机制，但是对存款的
基准利率，⽬前⼈民银⾏还没有动。贷款形成了市场报价利率，但是存款还是基准利率。
⽬前贷款市场报价利率由原来的⼀年期⼀个品种扩⼤到两个品种，⼀年期和五年期以上两个品
德玛出装种。根据9⽉份、10⽉份这两个⽉发布的公告的内容，⼀年期现在是4.2%左右，5年期以上是
4.8%左右。我们在适⽤贷款利率的时候，⼀定要⽤贷款市场报价利率，这是⼀种全新的概念。
（⼆）⾼利转贷
第52条，⾼利转贷。我们看民间借贷司法解释第14条第1项规定，套取⾦融机构信贷资⾦⼜⾼利
转贷给借款⼈，且借款⼈事先知道或者应当知道的民间借贷合同⽆效。这是民间借贷司法解释
明确规定的。在实务中对⼏个问题⼤家还是有不同的认识和不同的做法。
什么叫做套取信贷资⾦？信贷资⾦⼜指的是什么？如何认定⾼利转贷中的⾼利？如何认定借款
⼈对⾼利转贷⾏为事先知道或者应当知道？转贷合同⽆效后的法律后果⼜怎么处理？实践中⼤
家还是有⼀些不同的做法。我们根据各地反映的情况，通过认真研究提出了以下这么⼏个意
见。
1. 套取信贷资⾦的认定
⾸先⼤家要明⽩什么叫信贷资⾦。根据《⼈民银⾏信贷资⾦管理办法》第3条的规定，信贷资⾦
是指⾦融机构⼈民币下列项⽬的全部或者部分，包括资本、负债和资产，资产⼜包括贷款、投
资、其他⾦融资产及表外资产。《贷款通则》第2章有规定，贷款包括信⽤贷款、担保贷款和票
据贴现。讲了这么多概念以后，我想跟⼤家传递⼀个什么信息呢？信⽤贷款它是贷款的⼀种形
式，贷款是资产的⼀种表现形式，资产是信贷资⾦的⼀种表现形式。
所以信⽤贷款与信贷资⾦不是⼀个概念，信⽤贷款只是贷款的⼀种形式，所以我们实务中有不
少地⽅把信⽤贷款和信贷资⾦这两个概念完全等同起来，是不对的。也就是说，从银⾏贷过来的钱，不管是信⽤贷款，还是担保贷款，还是票据贴现，还是其他形式，只要从银⾏贷过来的，都属于信贷资⾦的范畴。那么怎么认定套取信贷资⾦？我们这个纪要⾥⾯⾮常简单明了，借款⼈如果能够举证证明在签订借款合同的时候，出借⼈尚⽋银⾏贷款未还的，就可以推定为出借套取信贷资⾦，所以这个概念就⾮常清楚。只要你借钱的时候在银⾏还有⽋款，就可以认定为套取信贷资⾦。
2.⾼利的认定
这⾥的⾼利可以理解为转贷利率⾼于银⾏贷款利率，⾄于⾼出多少，没有要求。也就是说只要⾼出所贷的利率具有牟利的性质，就应受到司法的否定性评价。如果从银⾏贷过来6%，转贷给别⼈是7%，对不起，就是⾼利。因为你转贷出去利息⾼于银⾏的贷款利息，那就属于⾼利。所以判断标准是⾮常简单明了。
3.如何认定借款⼈对⾼利转贷⾏为事先知道或者应当知道？
这个证明标准也不能要求太⾼。实务中只要借款⼈举证证明出借⼈在签订借款合同时存在尚⽋银⾏贷款未还的事实，⼀般就认为满⾜了该条件。也就是说能够证明出借⼈在银⾏有⽋款，这个事实就可以证明借款⼈对⾼利转贷⾏为事先知道或者应当知道。所以这⼀个事实可以证明两项，前⾯的套取信贷资⾦也可以证明了，同时也可以证明借款⼈对⾼利转贷⾏为事先知道或者应当知道。这样⼦，在我们审判中认定⾼利转贷就不再那么复杂了。
4.⾼利转贷，转贷合同⽆效的法律后果
银⾏、转贷⼈、借款⼈这三者的关系中，银⾏和转贷⼈之间的借款合同显然还是有效的，转贷⼈和借款⼈之间的转贷合同是⽆效的。有效的按照有效的处理，⽆效的该按照⽆效的处理。转贷⼈和借款⼈之间签订的转贷合同⽆效，不导致银⾏与转贷⼈之间的⾦融借款合同⽆效，转贷⼈仍然要履⾏其与银⾏之间签订的⾦融借款合同。转贷合同⽆效，合同中约定的利率条款当然⽆效，转贷⼈请求借款⼈按照合同约定的利率⽀付利息的，⼈民法院不予⽀持。虎踞龙盘的意思
但转贷⼈请求借款⼈按照银⾏贷款利率⽀付资⾦占⽤费的，⼈民法院应予⽀持。转贷⼈和借款⼈之间的转贷合同⽆效，约定的⾼利条款⽆效，那么资⾦占⽤费怎么算呢？我们的意见是转贷⼈从银⾏拿到的⽤资成本是多少，占⽤费就怎么判。来让转贷⼈在转贷的过程中没有任何利益，也就是说他愿意做好事是可以的，我相信这样的⼈不会多。
（三）职业放贷⼈
有一点动心歌词套取信贷资⾦⽆效，不需要转贷⾏为是营业性、经常性，偶发⾏为也应认定⽆效。这个规则跟我们下⾯说的职业放贷规则是不同的，也就是说转贷只要有⼀笔，该⽆效的还是⽆效，职业放贷它有⼀些特殊的规则。对职业放贷的规则是怎么要求的呢？我们这次纪要是这么说的：未依法取得放贷资格的，以民间借贷为业的法⼈，以及以民间借贷为业的⾮法⼈组织或者⾃然⼈从事的民间借贷⾏为，应当依法认定⽆效，同⼀出借⼈在⼀定期间内多次反复从事有偿民间借贷⾏为的，⼀般可以认定为是职业放贷。
民间借贷⽐较活跃的地⽅的⾼级⼈民法院，或者经其授权的中级⼈民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。职业放贷⼈通过向社会不特定对象提供资⾦赚取⾼额利息，出借⾏为具有反复性、经常性，贷款⽬的具有营业性，未经批准擅⾃从事经常性的贷款业务，属于从事⾮法⾦融活动，违反了《银⾏业监督管理法》第19条的规定，故应认定为借款合同⽆效。为了依法惩治⾮法放贷的犯罪活动，切实维护国家⾦融市场秩序和社会和谐稳定，就在上个⽉，最⾼法院、最⾼检察院、公安部和司法部联合发布了《关于办理⾮法放贷刑事案件若⼲问题的意见》，我相信这个意见明确了对⾮法放贷⾏为定罪处罚依据、定罪量刑标准，并明确规定对⿊恶势⼒从事⾮法放贷活动应当从严惩处。
按照这个意见，凡是违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以盈利为⽬的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱⾦融秩序，情节严重的，要依照《刑法》第225条第4项的规定，以⾮法经营罪定罪量刑。我们刑事上打击的犯罪⾏为在我们民事上必须要否定他的法律效⼒，这样⼦刑事和民事形成⼀个共同的打击，不能刑事上构成犯罪，我们民事这边还要认定合同是有效的，社会⽼百姓⽆法接受，但在实务中确实存在。
怎么认定是职业放贷⼈呢？按照刑事意见的规定，经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指两年内向不特定多数⼈，包括向单位或者个⼈以借款或者其他名义出借资⾦10次以上，两年10次以上，就属于经常性向社会不特定对象发放贷款。根据我们纪要的规定，民间借贷⽐较活跃的地⽅的⾼级⼈民法院，或者经其授权的中级⼈民法院，可以根据本地区的实际情况，制定具体的认定标准。
这个标准怎么制定呢？本来我们在司法纪要⾥⾯想明确下来，全国⼀个统⼀的标准，后来全国各地的情况确实太不⼀样了，所以就没法规定。⾼级法院可以规定，⾼级法院授权中级⼈民法院也可以规定。但是我想在规定的时候，绝不能⽐刑事的司法解释两年10次还要宽，你只能⽐刑事的司法解释两年10次还要来得紧，⽐如说两年5次或者⼀年3次可以，你不能说两年20次，连刑事上两年10次就要打击了，我们民事上两年20次才开始算，显然不合适。
刑事司法解释出来以后，我不知道⼤家在⾥有没有看到过⽴案告知，我的⾥好⼏个地⽅，
好⼏个都出现了⽴案告知，这个⽴案告知我给⼤家念⼀下，显然不是法院写的，但实际上确实反映了⼀种社会现象——某县的⼈民法院在⽴案窗⼝贴了⼀张告知单，上⾯写
的：“根据最⾼法院、最⾼检察院、公安部、司法部印发《关于办理⾮法放贷刑事案件若⼲问题的意见的通知》的第1条第2款规定，⽴民间借贷纠纷案由的当事⼈⾃2017年10⽉21⽇以后，在本院⽴案之⽇起，超过10件的当事⼈，经审理查明，如是⾮法放贷⾏为，借款合同属⽆效合同，当事⼈将承担败诉的风险，并且本⽉⽴案系统将定时统计标的⾦额及放贷对象的累计⼈数，构成犯罪的将依法移送公安机关，特此通告。”我听说有些法院当事⼈纷纷撤回案件，因为⽴案庭⼀统计，如果是两年10次，标的⾦额达到200万，企业达到1000万，就构成了咱们司法解释规定的⾮法经营罪的⽴案标准了。所以司法对社会引导作⽤还是⾮常⼤的。
职业放贷⾏为认定⽆效后怎么处理？法院认定职业放贷⼈签订的民间借贷合同⽆效后，按照我们⼀般的⽆效合同的处理规则以及《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定，双⽅对取得的财产应予返还，借款⼈应当返还借款，同时应当⽀付资⾦占⽤期间的利息损失。法院⼀般应当按照贷款市场报价利率确定损失的数额。结合上⾯的刑事的司法解释第2项，⼈民法院在审理民间借贷合同纠纷案件中，如果发现涉嫌刑事犯罪的，还应按照规定移送有关部门处理。如果构成犯罪了，你这边说合同⽆效，然后按照银⾏贷款利息来返还资⾦占⽤费，这种处理也是不对的，因为这个利息在刑事司法解释⾥就作为⾮法所得，要没收了。
⼆、不动产担保物权
接下来跟⼤家交流⼀下不动产担保物权的⼏个问题，涉及到未办理登记的不动产抵押合同的效⼒，还有房地分别抵押，还有抵押权随主债权转让这三条，分别在60条、61条、62条。
（⼀）未办理登记的不动产抵押合同的效⼒
第60条，不动产抵押合同依法成⽴，但未办理抵押登记⼿续，债权⼈请求抵押⼈办理抵押登记⼿续的，⼈民法院依法予以⽀持。因抵押物灭失以及抵押物转让他⼈的原因，不能办理抵押登记，债权⼈请求抵押⼈以抵押物的价值为限，承担责任的，⼈民法院依法予以⽀持，但其范围不得超过抵押权有效设⽴时抵押⼈所应当承担的责任。实物中抵押合同签订了，但是抵押物登记没有做，怎么办？各地还是有不同做法。我们理解这⼀条，我想⼤家要这样理解以下这样⼏个点。
1.不动产抵押物未进⾏抵押登记，不影响抵押合同的效⼒，抵押合同还是有效的
根据《物权法》第15条的规定，当事⼈之间有关设⽴、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，⾃合同成⽴时⽣效，未办理物权登记的，不影响合同效⼒。这就是著名的物权变动的原因⾏为，与物权变动的区分原则，明确区分了合同效⼒与物权效⼒，合同有效，但是物权没有变动。
2.不动产抵押物未进⾏抵押登记，抵押权未设⽴
抵押合同有效，但是抵押权未设⽴，因为没有登记，债权⼈对抵押物不享有优先的受偿权，这是问题的关键。根据《物权法》第187条的规定，对不动产的抵押原则上采⽤登记要件主义，也就是抵押权⾃登记时设⽴，以建筑物和其他⼟地的附着物、建设⽤地使⽤权，以招标、拍卖、公开、协商等⽅式取得的荒地等⼟地承包经营权，以及正在建造的建筑物设定抵押的，按照《物权法》第187条的规定，应当办理抵押登记，签订抵押合同，但没有办理抵押登记的，抵押合同有效成⽴，但抵押权没有设⽴，债权⼈没有取得抵押权，也就是对抵押物不享有优先受偿权。
3.不动产抵押合同有效
因为合同有效，抵押⼈就要继续办理抵押登记。但是发⽣争议的，⼀定是抵押⼈不去办理抵押登记，如果办理抵押登记，这纠纷就不再发⽣。不办理抵押登记怎么办？就要承担不能办抵押登记情况上的损害赔偿责任。因为合同有效，就要承担不履⾏合同的责任。所以纪要规定抵押合同有效成⽴后对双⽅具有约束⼒，抵押⼈应依约负有办理抵押登记的义务，但因抵押物灭失或者转让等原因不能办理抵押登记的，抵押⼈应承担相应的违约责任。RNG新公司名为“软泥怪”
这个责任怎么承担？⼀般以抵押物的价值为限赔偿债权⼈的损失，但是不得超过抵押权有效设
⽴时抵押⼈所应当承担的责任。⽐如说担保物权的范围是500万，我为500万提供担保，抵押物价值只有300万，赔多少呢？赔300万，以抵押物价值为限来赔偿损失。担保的范围是500万，如果抵押物的价值是800万，也以担保物权的担保范围为限，承担500万，不是说我价值是800万，我承担的担保范围只有500万，我还要拿着800万的财产去承担责任，所以说不得超过抵押权有效设⽴时，抵押⼈所应当承担的责任。
在实务中还有⼈提出，未办理不动产抵押登记的抵押⼈，他承担的是补充责任还是连带责任？经过研究我们认为，根据《民法总则》第178条第3款的规定，连带责任由法律规定或者当事⼈约定，未办理不动产抵押登记的情形，法律对担保⼈责任形态没有作出规定，如当事⼈没有约定承担连带责任的，抵押⼈在债务⼈不能清偿时承担补充责任，所以我们认为未办理不动产抵押登记的抵押，它承担的是补充责任⽽不是连带责任。承担连带责任和补充责任效果是不⼀样的，承担补充责任，抵押⼈就产⽣了⼀个先诉的抗辩权，但是在实务中，债权⼈往往同时将债务⼈和抵押⼈作为共同的被告提起诉讼。
为了及时⾼效解决纠纷，我们可以参照担保法司法解释第125条的规定，⼈民法院可以将债务和抵押⼈列为共同的被告参加诉讼，但是应当在判决书中明确，在对债务⼈财产依法强制执⾏后，仍然不能履⾏债务时，由抵押⼈承担责任，⼈民法院可以在执⾏过程中⼀并加以处理。
（⼆）房地产分别抵押
第61条是房地分别抵押的情形。这是⼀种什么情况呢？房⼦抵押给⼀个⼈，⼟地没有抵押，这是⼀种情形；还有⼟地抵押，房⼦没有抵押是⼀种情形；还有⼀种情形，把⼟地抵押给⼀个⼈，把房⼦抵押给另⼀个⼈。出现这三种情形在实务中怎么处理？要理解第61条，有这样⼏点⼤家要明确：
1.建筑物或者建设⽤地使⽤权仅⼀项财产设定抵押时，抵押财产的范围
把地抵押，房⼦没有抵押，或者把房⼦抵押地没有抵押，怎么办呢？《物权法》第182条第1款规定，以建筑物抵押的，该建筑物占⽤范围内的建设⽤地使⽤权⼀并抵押，以建设⽤地使⽤权抵押的，该⼟地上的建筑物⼀并抵押。第2款做了进⼀步明确的规定，抵押⼈未依照前款规定⼀并抵押的，未抵押的财产视为⼀并抵押。也就是说你只抵押了房⼦，地没抵押，但是按照法律的规定，地也视为已经抵押了。即使抵押⼈只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设⽤地使⽤权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设⽤地使⽤权也⼀并作为抵押财产。
同样的道理，只办理了建设⽤地使⽤权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设⽤地使⽤权的抵押权时房屋所有权也⼀并作为抵押财产。只要抵押了⼀项，另⼀项也⼀并抵押掉，这是法律的明确规定。
2.第三种情况，把房⼦抵押给⼀个⼈把地抵押给另⼀个⼈，就出现了房地分别抵押的情形
这种情况下怎么办呢？两个抵押权都合法有效。其抵押的范围都包括建设⽤地使⽤权和建筑物。这样⼦不就要出现冲突了？我本来是抵押的地，你本来抵押的房⼦，那么按照我们前⾯的规则，你抵押地的⼈把房⼦也抵押⾛了，抵押房⼦的⼈把地也抵押⾛了，显然就发⽣了冲突，那么这个冲突怎么解决呢？《物权法》第199条，它提供了⼀个解决的⽅案。
《物权法》第199条第1项规定，同⼀财产向两个以上债权⼈抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款，依照下列规定清偿：抵押权已登记的按照登记的先后顺序清偿。我们刚才说了肯定是登记了，登记了怎么办？按照登记的先后顺序清偿，谁登记的早，优先满⾜他。如果还有剩余，当然第⼆顺序的还可以，如果没有剩余的话，谁登记的早谁享有优先受偿的权利。如果顺序相同的，按照债权⽐例清偿。根据《担保法》司法解释第58条的规定，当事⼈同⼀天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的视为顺序相同，同⼀天就算是顺序相同。上午下午都算同⼀天，那就按照债权的⽐例来清偿，没有先后之分。
3.还有⼀点需要明确的是，建设⽤地使⽤权抵押后，该⼟地上新增的建筑物不属于抵押财产，这是《物权法》第200条的明确规定
也就是说我抵押了地，抵押以后地上建房⼦，在实现建设⽤地抵押权的时候，就不能把房⼦的价值⽤来优先受偿了。但是在实现的时候，应当将该⼟地上新增的建筑物与建设⽤地使⽤权⼀并处分，因为
你要实现⼟地的使⽤权，你要拍卖⼟地，⼀定要把房⼦也卖掉。但是新增建筑物所得的价款，抵押权⼈⽆权优先受偿，作为⼀般债权受偿是没有问题的，但是不能优先受偿。这是房地产分别抵押的⼏个规则，⼤家应该⾮常清晰了。
（三）抵押权随主债权转让
第62条，是抵押权随主债权转让的规则。抵押权是从属于主合同的从权利，根据从随主规则，
债权转让的，除法律另有规定或者当事⼈另有约定外，担保该债权的抵押权⼀并转让，受让⼈向抵押⼈主张⾏使抵押权，抵押⼈以受让⼈不是抵押合同当事⼈，未办理变更登记为由提出抗辩的，⼈民法院不予⽀持。
这⼀条要理解这样两点，第⼀，抵押权随主债权转让⽽⼀并转让，这是《物权法》第192条的规定。192条规定，抵押权不得与债权分离⽽单独转让，或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权⼀并转让，但法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外。债权转让了，那么附着在债权上的抵押权也就转让过去了，这是192条的明确规定。但是在实务中出现了什么情况呢？债权转让的时候往往没有重新办理抵押登记或者抵押权⼈的变更⼿续，抵押权⼈还是原债权⼈，新债权⼈还没有变更为抵押权⼈，那么抵押⼈就提出来了，说你不是合同上的抵押权⼈，所以我不承担抵押责任。
法院能不能⽀持呢？我们认为，债权转让，附着在债权上的抵押权⼀并转让，这个转让是法律的明确规定，是合同债权转让的法定效果，它不是基于新的抵押合同重新设⽴抵押权，所以没有必要办理抵押权的转移登记，或者抵押权⼈的变更登记，也就是说没有重新办理抵押权转移登记，没有办理抵押权⼈的变更⼿续，债权受让⼈就可以取得抵押权。这次《民法典》草案对这⼀条就做了⼀个⾮常明确的规定。
《民法典》草案第547条——受让⼈取得从权利，不应该以从权利未履⾏转移登记⼿续，或者未转移占有⽽受到影响。所以《民法典》草案就⾮常明确的把这个规则给定下来了。当然，当事⼈可以约定转让债权⽽不转让担保该债权的抵押权，在实务中，既可以是抵押权⼈在转让债权时与受让⼈约定只转让债权⽽不转让抵押权，也可以是第三⼈专为特定的债权设定抵押的，该第三⼈与债权⼈约定被担保债权的转让未经其同意的，抵押权因债权的转让⽽消灭，可以通过约定不转让抵押权。
这是不动产担保物权的三个条⽂，涉及到抵押权随主债权转让的问题、房地分别抵押的问题。签订了抵押合同，但是没有办理抵押物登记，在审判实践中还是有不同认识的。
三、合同解除
双天赋（⼀）合同解除的法律后果
49条规定，合同解除时，⼀⽅依据合同中有关违约⾦约定损害赔偿的计算⽅法、定⾦责任等违约责任条款的约定，请求另⼀⽅承担违约责任的，⼈民法院依法予以⽀持。那么在实物中⼤家有争议，说合同解除，那么合同中的违约⾦约定损害赔偿计算⽅法、定⾦责任条款就不再适⽤了，我们认为因违约解除合同的，合同中的违约⾦约定损害赔偿的计算⽅法、定⾦责任条款应当继续有效。
为什么认定为继续有效？因为按照《合同法》第98条的规定，合同的权利义务终⽌，不影响合同中结算和清理条款的效⼒。我们认为合同中约定的违约⾦约定损害赔偿计算⽅法、定⾦责任，就属于合同中结算和清理条款。那么按照98条的规定，合同权利义务终⽌，也就合同解除以后，不影响结算和清理条款，即不影响违约⾦约定损害赔偿计算⽅法，定⾦责任等违约责任条款。这些条款是当事⼈通过约定⽽事先确定，在合同解除后独⽴⽣效的。也就是说合同解除后，合同中约定的违约⾦的损害赔偿计算⽅法，定⾦责任它是独⽴⽣效，不因合同解除⽽失效。
（⼆）违约⾦过⾼标准及举证责任
第50条，违约⾦过⾼的标准及举证责任。认定约定违约⾦是否过⾼，⼀般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进⾏判断。这⾥的损失包括合同履⾏后可以获得的利益，除借款合同外，双务合同作为对价的价款或者报酬给付之债，并⾮借款合同项下还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约⾦是否过⾼的标准，⽽应当兼顾合同履⾏情况、当事⼈过错程度以及预期利益的因
素综合确定。主张违约⾦过⾼的违约⽅应当对违约⾦是否过⾼承担举证责任，这⼀条想解决什么问题？借款合同之外其他双务合同违约⾦是否过⾼，应当按照违约造成的损失作为认定依据，不得简单以民间借贷利率来确定。现在我们很多案件判断违约⾦是否过⾼，直接按照24%来判断。⼀个买卖合同标的是1000万，违约⾦约的是240万，我们法院判断不超过24%，⽀持。但实际上买卖合同完全履⾏了可能利润也就10%，但是违约⾦20%，实务中就不断的加⼤违约⽅的责任。所以我们对违约⾦过⾼的标准认定还是要回到法律和司法解释的规定上来。按照《合同法》第114条的规定，当事⼈可以约定⼀⽅违约时，应当根据违约情况向对⽅⽀付⼀定数额的违约⾦，也可以约定因违约产⽣的损失赔偿额的计算⽅法，约定的违约⾦低于造成的损失的，当事⼈可以请求⼈民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约⾦过分⾼于造成的损失的，当事⼈可以请求⼈民法院或者仲裁机构予以适当减少。⼤家注意看，约定的违约⾦低于造成的损失，约定的违约⾦过分⾼于造成的损失的，都是以造成的损失作为认定违约⾦过⾼还是低的基本依据。《合同法》司法解释⼆第29条进⼀步的细化了规定：
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