契约型私募基金如何实现家族信托
            契约型私募基金如何实现家族信托
                            齐精智律师
2013年年初，平安信托发行了境内第一只家族信托——平安财富鸿承世家系列单一万全资金信托。保护家族财富传承是“鸿承世家”系列产品的功能之一。此信托产品募集规模为5000万元，合同期为50年，客户是一位年过40岁的企业家。委托人可通过指定继承人为受益人的方式来实现财产继承。
国内家族信托主要是借助信托公司进行财富传承与风险隔离。本文将讨论如何使用契约型私募基金，在我国现有法律法规情况下有效实现家族信托。
一、 契约型私募基金可以和信托计划一样实现家族信托的风
险隔离。
信托的最大特点，是信托资产可以独立于委托人、受托人和受益人而独立存在，不受上述人员和机构的自身风险的影响，可以说受到全方位的独特保护。因此，信托作为财产转移和管理工具而备受青睐。而契约型私募基金的法律本质就是信托：
1、依据《私募投资基金监督管理暂行办法》的上位法《证券投资基金法》第五条规定：
 基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。
  基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。
  基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。
基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。
第六条 基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。
  第七条 非因基金财产本身承担的债务，不得对基金财产强制执行。
《证券投资基金法》作为《私募投资基金监督管理暂行办法》的上位法，其确立的法律原则当然适用于下位
法，故契约型私募基金能够和信托公司成立的信托计划一样，在法律上可以实现破产隔离的效果。
2、《私募投资基金募集行为管理办法》第十四条规定：
　涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。
私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产。
3、《契约型私募基金合同内容与格式指引》第三十八条规定： 订明与私募基金财产有关的事项，包括但不限于：
(一)3.说明私募基金管理人、私募基金托管人可以按照合同的约定收取管理费用、托管费用以及基金合同约定的其他费用。私募基金管理人、私募基金托管人以其固有财产承担法律责任，其债权人不得对私募基金财产行使请求冻结、扣押和其他权利。
私募基金管理人、私募基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，私募基金财产不属于其清算财产。
二、 委托人以货币认购契约型私募基金份额以实现家族信托。
《契约型私募基金合同内容与格式指引》第二十六条 规定：根据《暂行办法》及其他有关规定订明投资者的权利，包括但不限于：
(一) 取得基金财产收益；
(二) 取得清算后的剩余基金财产；
(三) 按照基金合同的约定申购、赎回和转让基金；
(四) 根据基金合同的规定，参加或申请召集基金份额持有人大会，行使相关职权；
(五) 监督私募基金管理人、私募基金托管人履行投资管理及托管义务的情况；
(六) 按照基金合同约定的时间和方式获得基金信息披露资料；
(七) 因私募基金管理人、私募基金托管人违反法律法规或基金合同的约定导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿； 
(八) 法律法规、中国证监会及中国基金业协会规定的和基金合同约定的其他权利。
委托人作为投资人认购私募基金份额，但在基金合同中约定在基金财产的收益权以及基金清算后的剩余财产等权利，由私募基金管理人向投资人指定的合同外第三人履行，该第三人有权在基金合同约定的财产受益范围内向私募基金管理人主张。
三、 契约式私募基金较信托具有明显优势。
从2014年10月23日，68家信托公司中第一家信托公司，万向信托，备案私募基金管理人；包含本月在内刚刚申请到私募基金管理人牌照的百瑞信托和陆家嘴国际信托在内，至2015年12月10日为止，总共有38家信托公司备案成为私募基金管理人。而银行也不甘寂寞，于2015年6月至今先后有17家银行也纷纷申请了私募基金管理人资格。
契约型私募基金具备明显优势：运作低成本、无双重税负、退出
机制灵活、资金安全性高。
  1、不必再通过通道发行，简化了发行流程；节省了通道费用(现在的通道费用大约为0.4%左右，之前的通道费用不仅更高而且还会设保底金额)。
2、税收优势：契约型基金本身为一笔集合财产，不被视为纳税主体，并且不代扣代缴个人所得税；有限合伙企业也不被视为纳税主体，但代扣代缴个人所得税(20%)；公司制企业本身为纳税主体(25%企业所得税)，代扣代缴个人所得税(20%)。
  3、避免了很多投资限制，比如通道机构会在私募基金的投资策略中设置投资限制条款，限制个股比例、多空单、仓位等；私募机构不能自己下单，只能通过授权给通道机构统一下单等。仅需通过基金合同约定各种法律关系，避开了成立企业如何成立私募基金(有限合伙制或公司制)所需的工商登记及变更等手续。
  4、投资者人数优势：单只契约型基金的投资者人数累计不得超过二百人，投资门槛100万元(《证券投资基金法》)；而通过通道发行的私募基金只50个小额(100万-300万元)；有限合伙企业和有限责任公司则不能超过五十人(《合伙企业法》、《公司法》)。
综上，契约型私募基金完全可以替代信托计划而实现家族信托的目的，但在实践中要慎重操作以免出现法律错误。
齐精智律师，金融投资专业律师，某国有控股金融公司法律顾问。
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