第六章 冲突规范
第六章 冲突规范
〔基本知识点〕
念奴娇 赤壁怀古 苏轼第一节 冲突规范的概念、结构和类型
一、 冲突规范的概念    冲突规范（conflict rules）是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。因此，它又叫法律适用规范（rules of application of law）或法律选择规范（choice of law rules）。    冲突规范是一种特殊的法律规范，同一般的法律规范相比，它具有以下几个特点：1．冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。冲突规范仅指明某种涉外民商事法律关系应适用何种法律，以期公平合理地处理这种关系，从而促进国际经济、民商事交往及文化和技术交流，因而它并不直接规定当事人的权利与义务。2．冲突规范不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。尽管冲突规范并不直接规定当事人的权利和义务，而是在相冲突的法律中指定其一来调整涉外民商事法律关系，但它终究不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范，它主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律。3．冲突规范是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。冲突规范虽然不同于实体法规范，但它仍然是调整涉外民商事法律关系的一种手段，只不过它需要与其所指引的某国实体规范相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。它只起"援用"某一实体法的作用，不能直接构成当事人作为或不作为的准则，当事人也很难据之预见到法律关系的后果。所以，冲突母亲节的祝福语
规范缺乏实体规范那样的预见性和明确性。4．冲突规范的结构不同于一般的法律规范。一般的法律规范包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即规范适用的条件、概括的行为模式和法律后果。其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果则包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。冲突规范作为一种特殊的法律规范，一般没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。二、 冲突规范的结构1．范围，又称为连结对象（object of connection）、起作用的事实（operative facts）、问题的分类（classification of issue）等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题，通过冲突规范的"范围"可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。2．系属，是规定冲突规范中"范围"所应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其语词结构
常表现为"……适用……法律"或"……依……法律"。例如，在"侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律"这条冲突规范中，"侵权行为的损害赔偿"是范围，"适用侵权行为地法律"是系属。三、 冲突规范的类型
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根据冲突规范中系属的不同规定，冲突规范可以分为四种基本类型：单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范。（一） 单边冲突规范（unilateral conflict rules）  单边
冲突规范是用来直接规定适用某国法律的规范。它既可以明确指出适用内国法，如1983年颁布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第15条规定："合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律"；也可以明确规定适用外国法；还可以明确规定适用某一特定国家的法律。    单边冲突规范只规定了一个明确的连结点，即它指向适用内国法时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。因此，它常常含有附属条件的指定。这种规范适用起来直截了当，但有一个明显的缺陷，即给法院在适用法律上留下空缺。因此，现代各国的国际私法立法已越来越少地启用单边冲突规范。但它仍有存在的价值，是冲突规范中一种不可缺少的形式。（二） 双边冲突规范（bilateral conflict rules, all-sided conflict rules）  所谓双边冲突规范，是指其系属并不直接规定适用内国法或外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻应适用某一个国家的法律的冲突规范。例如，"合同方式依合同缔结地法"就是一条双边冲突规范，其中的"依合同缔结地法"就是一个需要推定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；反之，如果该合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的准据法既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。    双边冲突规范与单边冲突规范既有联系又有区别。双边冲突规范一般解决一个普遍性的问题，因而具有普遍适用性并比较完备；而单边冲突规范一般只规定某一特殊问题应适用什么法律作准据法，因而常留下立法缺口需要司法机关补充。从内容上讲，任何一个双边冲突规范都可以分解为两个对立的单边冲突规范。如"合同方式依合同缔结地法"就可分解为"在内国缔结的合
同，依内国法"和"在外国缔结的合同，依该外国法"两个单边冲突规范。反之，一个单边冲突规范，经过有权机关的解释，也可以扩展为双边冲突规范。（三） 重叠适用的冲
突规范（double rules for regulating the conflict of laws）    重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，它们所指引的准据法同时适用于某一涉外民事法律关系的冲突规范。例如，1902年订于海牙的《关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约》第2条规定："离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之?quot；这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法，其所以如此，无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。（四） 选择适用的冲突规范（choice rules for regulating the conflict of laws）    所谓选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只选择其中之一来调整有关的涉外民事法律关系的冲突规范。根据选择方式，选择适用的冲突规范又可以分为两种：1．无条件的选择适用冲突规范。在这种规范中，人们可以任意或无条件地选择系属中的的若干连结点中的一个来调整某一涉外民事法律关系。例如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第16条第2款规定："在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。"这条冲突规范表明，在奥地利法看来，当事人在奥地利以外举行的婚姻，无论根据其属人法还是婚姻举行地法规定的方式均为有效。也就是说，当事人的属人法和婚姻举行地法在确定婚姻方式开业吉日2022年2月最佳时间
上有同等价值，没有轻重之分，也没有什么条件限制。2．有条件的选择适用的冲突规范。它是指系属中有两个或两个以上的连结点，但只允许依顺序或有条件地选择其中之一来调整某一涉外民事法律关系的冲突规范。例如，我国《民法通则》第145条规定："涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。"这就是一条有条件的选择适用的冲突规范，它要求法院在处理涉外合同纠纷时，首先应适用当事人选择的那个法律作为合同的准据法；只有在没有选择时，才能适用与合同有最密切联系的国家的法律。    在现代各国国际私法立法当中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及到立法技术问题，但它远远不只是一个立法技术问题。可以这样认为：如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；如果国家要对某些涉外民事法律关系从严掌握，可采用重叠适用
的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外法律关系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。因此，冲突规范并不是一种抽象的公式，它与一国的政治、经济生活密切相关，具体采用哪一种冲突规范来解决某一涉外民事法律关系的法律适用问题，常常取决于该国的实体政策。目前，双边冲突规范，特别是选择适用的冲突规范在各国国际私法立法中所占的比重明显增加，这大概由于它们能够适应当今世界频繁而复杂的国际经济、民商事交往的实际需要，在法律适用方面提供了较大的灵活性，从而有利于保障涉外民商事法律关系的稳定使然。
周星驰和朱茵第二节 连结点
一、 连结点的法律意义    在冲突规范的系属中，有一个很重要的部分，被称为连结点（point of contact）或连结因素（connecting factor），也有人称之为连结根据（connecting ground），它是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如，我国《民法通则》第144条规定："不动产的所有权，适用不动产所在地法律"这条法律就是以"不动产所在地"作为适用法律的根据的。一般说来，由于客观情况复杂多样，任何一个博学多闻的立法者都不可能全面考虑法律关系要素的构成情况而为它们分别提供一个法律适用方案，他只能从原则上规定用什么地方的法律来调整这一或那一法律关系最为合适。因此，他常常从法律关系的构成要素中选择其中之一作为选择准据法的媒介，这些被指定为媒介的要素，就是连结点，例如，关于侵权行为，可供考虑的要素有加害者和受害者的国籍、住所，加害行为地，损害发生地，等等，作为完善的立法，就要选择一个关系最密切的要素作为媒介。当某一要素被选为媒介时，它就是连结点。    在冲突规范中，连结点的意义表现在两个方面：从形式上看，连结点是一个种把冲突规范中"范围"所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。因此，每一条冲突规范必须至少有一个连结点，没有这个连结点，便不能把一定的法律关系和应适用的法律连结起来。冲突规范之所以是一种间接规范，就是因为它并不直接规定当事人的权利义务，而只是通过连结点去指引某一国家的法律来确定当事人的权利义务。从实质上看，这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。因此，对不同法律关系连结点的选择不是任意的，更不是虚构的
，而必须在客观上确实能体现这种内在的联系。英国学者戚希尔和诺斯曾指出，所谓"连结点"或"连结因素"，就是指那些能在法院需要处理的事实情况和某一特定法域之间建立起"自然联系"（natural connexion）的明显事实。二、 连结点的分类
根据不同的标准，连结点可作不同的分类：    第一，连结点可分为客观连结点和主观连结点。客观连结点主要有国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等，这种连结点是一种客观实在的标志。主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地，只不过当事人之间的合意由当事人商定，而最密切联系地由法官决定，它们主要作为确定适用于合同关系的准据法的根据。    第二，连结点还可分为静态连结点（constant point of contact）和动态连结点（variable point of contact）。静态连结点就是固定不变的连结点，它主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。由于静态连结点是不变的，故便于据此确定涉外民事法律关系应适用的法律。动态连结点就是可变的连结点，如国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。    由于一些连结点属动态连结点，（动画：揭示动态连结点：某中国人在美国居住多年后，申请出籍和加入美国国籍）有关的人、行为或事件可能与几个不同的时间相联系，于是提出了连结点的时间限定问题。一般来讲，各国立法和国际条约中的冲突规范，如有必要，都对连结点的时间限定加以规定。例如，我国《民法通则》第149条规定："遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法
红包8字幽默短留言律"，这就把连结点限定在"死亡时"了。在冲突规范中，如立法者对连结点加以时间限定，表明立法者不允许当事人因连结点的改变而要求改变已设定的权利和义务关系。但是，在有的冲突规范当中，连结点本有时间限定问题，但立法者对之未加以明确规定，这就要求在适用它们时对连结点的时间限定进行推定。    第三，连结点也可分为单纯的事实和法律概念。单纯的事实主要包括物之所在地和法院地。另一类不是单纯的事实，而是法律概念，如国籍、住所、法律行为所在地，等等。正因为这些连结点是法律上的概念，有人称之为连结概念。三、 连结点的发展方向（一） 由僵硬向灵活方向发展    由于传统的冲突规范极为概括，往往只给某一类法律关系规定一个连结点，如"侵权行为之债适用侵权行为地法"。第二次世界大战以后，法
律关系变得越来越复杂多样，在侵权领域，除一般的侵权行为外，还有产品责任、交通事故、环境污染、国际诈欺、诽谤、不正当竞争，（动画：某中国人在网上注册大量的与中国驰名商标相同的域名）等等，从而使侵权法律关系复杂化、多样化。在这种形势下，如果仍然给侵权行为之债规定一个硬性的连结点，既不科学，也不实用，使人感到传统冲突规范的僵化与呆板。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行"软化处理"（softening process）的潮流。因此，国际上出现了对传统冲突规范进行"软化处理"的一个主要手段。康恩·弗劳德甚至称之为"当代国际私法发展的一个主要特征"。"意思自治"原则和"最密切联系"原则的确立和发展是其主要标志。    采用灵活连结点的作法，虽然起始于合同领域，现在却远远超出了这个范围。比如，由于国际间高度发达的交通技术和通讯手段，使得侵权行
为地和侵害结果发生地往往不在同一个国家，而且，侵权行为地有时纯粹出于偶然，因而，对所有侵权都适用侵权行为地法，已不符合当代现实。于是，美国的一些法院，便抛弃传统的硬性连结点，主张适用与侵权有最密切联系的法律；英国学者更比照合同自体法的理论，提出了"侵权行为自体法"（proper law of the torts）的主张，即在决定侵权的法律适用方面，不再完全求助于侵权行为地这样的封闭连结点，而是由法院根据案件的具体情况，选择适用与案件有最密切联系的法律。目前，以最密切联系作为连结点，在合同、侵权以外的其他领域也是存在的。我国现有立法和司法解释也多处直接规定最密切联系为连结点。    不过，对连结点的灵活化亦是有限度的。因为传统的连结点是通过几百年的实践发展起来的，其中包含着许多合理的东西，不能也不应该简单的否定它；需要否定的只是其中不合理的东西，合理的东西仍要保留。也就是说，我们分析最密切联系仍然要以传统连结点，如当事人国籍、住所、惯常居所、行为地、标的物所在地等等作为基础，只不过分析的范围更广，更具综合性罢了。（二） 由简单向复杂方面发展    这一方面表现在连结点数量的增多，另一方面表现在复数连结点类型的增加。从法则区别说起，法律行为方式的有效问题，都是依"场所支配行为"原则解决的，即法律行为的方式依行为地法有效则到处有效；法律行为的方式依行为地法无效则到处无效。然而，受目前国际上简式主义的影响，各国不再固守上述原则，而是增加连结点以维持法律行为的有效性，这体现在结婚的形式要件、合同形式的有效性、遗嘱方式的有效性等各个方面。此

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