国际私法管辖权在网络空间面临的挑战与对策
内蒙古农业大学学报(社会科学版)2006年第3期(第8卷　总第29期) Journal of Inner M ong olia Agricultural University(S ocial S cience Edition)No.3　2006(Vol.8　Sum No.29)
国际私法管辖权在网络空间面临的挑战与对策3
●　余筱兰，金学凌
(安徽财经大学法学院，安徽蚌埠233041)
摘　要：由于互联网的运用越来越广泛，随之产生的问题也越来越多。本文就国际私法管辖权在网络环境下面临的一系列挑战进行分析，并综合国内外主要的解决对策进行了阐述。
关键词：国际私法；民事管辖权；互联网
中图分类号:DF97  文献标识码:A  文章编号:1009-4458(2006)03-0113-03
  一、传统国际私法管辖权的立法
1.英美法系国家关于国际民事管辖权的立法
对法人提起的诉讼，只要该法人是在本国注册或在英国有商业活动，就可以认为英国法院对它有管辖权。
在美国，法院对自然人诉讼中的实际控制表现为对在法院地的被告能送达传票，或被告在法院地虽是暂时的“有形到场”(Physical Presence) (如被告乘坐的飞机飞越法院所属州的上空)的，法院即拥有管辖权。[1]对法人诉讼的实际控制表现为以“法人存在”理论作为确定管辖权的依据，即只要法人在某一州内有“连续性和系统性”(C ontinous and Systematic)的经营活动，该州法院即拥有对该法人的管辖权。[2]对物的诉讼，是为了维护物权而提起的诉讼，其诉讼目的就在于通过法院的判决确定某一特定财产的权利和当事人的权利，该法院判决的效力不但拘束有关的双方当事人，而且还及于所有跟当事人或该特定财产有法律关系的其他人。在对物诉讼中，只要有关财产位于内国境内或有关被告的住所是在内国境内，内国法院就对该有关争议具有管辖权。而且，英美法把涉及有关身份行为的诉讼，例如有关婚姻的效力、离婚、婚生子女确认，认领等问题的诉讼都识别为对物诉讼，不管有关当事人是否于诉讼开始时正处于法院地，其住所地法院均有管辖权。英美法对当事人经过协议选择管辖法院的制度也持肯定态度，同时还规定法院有权对自愿服从其管辖的有关案件的当事人行使管辖权。[3]
2.我国关于国际民事管辖权的有关规定
我国对涉外民事案件管辖权的确定，基本上也是以地域权限的划分作为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权也大致相同。我国涉外民事案件地域管辖制度是根据地域标准在同一级人民法院之间划分它们对第一审涉外民事案件的管辖权。其中又可以分为普通地域管辖、特别地域管辖和专属管辖。
我国民事诉讼与大多数国家相同，也是以被告住所地作为普通管辖的依据，即采用原告就被告的做法。凡是涉外民事案件的被告住所地在中国境内，我国法院就有管辖权。如果被告住所地同其经常居住地不一致，只要其经常居住地在中国境内，中国法院即有管辖权。
二、互联网对传统国际私法管辖权体制的挑战
从上面对各国关于传统国际私法管辖权的立法的分析可知，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志以及出现的事实都可以成为某国法院对涉外民商事案件的管辖基础。但是网络的出现使上述的种种情况发生改变。可以说，互联网对传统国际私法管辖权体制带来了强烈的挑战:
1.互联网的非中心论倾向和新主权理论从根本上否定国家司法管辖权
非中心倾向表现为每个互联网的使用者只服从于为他或她提供服务的网络服务供应商的规则(ISP规则)，网络服务供应商之间以协议的方式来协调和统一各目的规则，网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论的含义是：在网络空间中，正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式，价值标准和行为规则，完全脱离政府而享有自治的权力。
2.网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊
网络空间是无边界可言的，无法将它象物理空间一样人为地分割成若干领域。网络空间也是不可视的，可视的只是网络的外部设备，如电脑终端、电话线等等，而这些并不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。要在一种性质完全不同的空间
曹丕台词3收稿日期:2006-03-06滔滔不绝是褒义词吗
  作者简介：余筱兰(1982-)，女，江西都昌人，安徽财经大学国际法研究生，研究方向：国际私法。
中划分界限，这是传统司法管辖权面临的困境。
3.互联网的不确定性使传统的管辖基础陷入困境
(1)互联网动摇了以“地域”为基础的管辖权标准。在互联网环境下，网络交易的双方当事人极可能位于不同的国家，而接收或传送双方信息的服务器则可能在另一个国家，从而使所发生的争议往往涉及不同国家及其居民。
网络空间本身则无边界可言，它是一个全球性系统，无法将它像物理空间那样分割成许多领域，它不具有与物理空间一一对应的关系。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是十分困难的，将其对应到某一特定的司法管辖区域就更难了。[4]具体来讲，网络对司法管辖权最大的冲击来自于它对地域管辖的挑战。国际私法的管辖权标准往往取决于以下连结因素：当事人的住所、居所、国籍、被告人的
出现、诉讼原因发生地、诉讼标的所在地、被告人的财产所在地或者财产扣押的所在地等，这些管辖权的标准都有较强的地域性。可是，在网络案件中，被告与法院地地域联系可能降到最低限度。也就是说，被告有可能不是法院地国家的国民，或在法院地国无住所，或在法院地国无可供扣押的财产，甚至被告人从未在法院地国出现过。因此，在诸如此类的网络案件中，如果仅只是通过网络所构筑的超越一国界限的虚拟世界中的某些虚拟因素，显然是无法成为国际私法的管辖权根据。同时，在国际民事诉讼中涉及的管辖权问题，也很难援引传统的管辖权规则加以确定，从而为法院在确定管辖权问题上带来前所未有的困难和挑战。
(2)互联网使以“行为”为基础的管辖权标准陷入困境。以“行为”为基础的管辖即行为地管辖，这种管辖主要基于被告人在法院地所实施的行为，如“侵权行为地”、
“商业活动地”等。就“行为”而言，一方面“网上行为”的“非单性”加大了确定管辖法院的难度。比如，一个位于A国的甲在网上发表一篇诽谤B国的乙的文章，严重损害了乙的名誉。但该文章是通过位于C国的服务器发送到互联网上的，而由于网络的作用，世界各国包括B国在内的任何人都可能随时读到这篇文章。在此情况下，何为侵权行为地?何为损害结果发生地?哪个国家的法院具有管辖权?[5]另一方面，网上行为的“数字化”不仅改变了传统的行为方式，同时也为国家的管辖权提供了一个新的对象。例如电子商务的出现，人们可以在网上进行合同谈判和进行电子付款。所以，网络空间中的信息及服务，将成为法院管辖的一种新对象。[6]
(3)互联网使以“联系”为基础的管辖权标准发生分歧。以“联系”为基础的管辖权是指只要所涉及的人、事或与法院地有合理的或有意义的联系，行为地法院就有管辖权。在以网络为基础的联系中，何种程度的联系足以使法院具有管辖权?比如，在网上制作一个网页是否可以被认为与任何可以看到该网页的国家或地区发生联系?又如，在网上刊登广告的行为可否视为与其所接触到的地方都有商业联系?[7]
(4)互联网使挑选法院的现象更为严重。挑选法院(forum shopping)，一般认为是原先为了获得特殊利益，故意选择对其有利的法院进行诉讼，从而避免在对其不利法院进行诉讼的一种现象。在网络环境下，由于互联网的全球性和信息流动的不确定性，使得挑选法院变得空前容易和普遍。
留连戏蝶时时舞自在娇莺恰恰啼
三、网络环境下国际民事诉讼管辖模式建构
平安保险险种1.新主权理论
该理论认为：网络的非中心化倾向表现在网络用户只服从于为他或她提供服务InternetService Provider(网络服务供应商即ISP)的规则，网络服务供应商之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就像协调纯粹的技术标准一样。网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来协调。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式，价值标准和行为规则，完全脱离政府而享有自治的权力。网络以外的法院管辖当然地被否定。
非中心化倾向和新主权理论都强调互联网的新颖性和独立性，对现实的国家权力持怀疑态度，担心国家权力的介入妨碍互联网的自由发展。它们还试图以网络的自律性管理来代替传统的法院管辖，以自我的判断和裁决来代替国家的判断和救济。笔者认为，尽管这种观点受到不少人的认可，但是这种观点脱离了互联网的基础。网络空间的客观性特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则、网络不能游离于国家、政府之外不受约束。行业道德和技术标准可以对法律产生影响，甚至在一定条件下上升为法律，但它永远不能代替法律；同样，自律管理也不可能代替法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有存在不可逾越的鸿沟，只是在衔接上存在一定的难度。
2.管辖权相对论
该理论认为，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，应在此区域内建立不同于传统规则的新的管辖规则。如果要进入网络的地域，必须通过屏幕或密码，一旦进入网络的虚拟世界，则应适用网络世界的网络法，而不再适用现实世界中各国不同的法律。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。法院可以通过召开听证会来行使管辖权，尔后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancel bot)来执行判决。这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信
息。
这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制互联网的范围和能力。笔者认为，管辖权相对论有扩大各国管辖之嫌，这是以美国为代表的国家在基于自己国情的基础上提出的关于国际民事诉讼管辖权确定的相关理论。同时，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对理论只能适用于其中的一部分，即关于信息本身的合法性和控制的问题，而多数网络空间的争端、双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。
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内蒙古农业大学学报(社会科学版)                              2006年第3期(第8卷　总第29期)
3.网络作为新的管辖基础理论
此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内具有相对的稳定性，网址受制于ISP所在的管辖区域。而ISP所在的管辖区域是比较充分的关联因素，因此，网址应当成为新的管辖基础。
要使网址成为新的连接因素，必须具备两个条件：一是该因素有时间和空间上的相对稳定性，至少是
可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定程度的关联性。就前面两个条件而言，网址无疑可满足其要求，似乎可以构成一种新的管辖基础。问题在于，如何将被动的保留一个可以被用户访问的网址并在其上提供信息的行为区分开来，这属于一个技术问题或证据法的问题。对前者法院没有管辖权；对后者法院有管辖权。将网址作为管辖权基础不是绝对的，即这种管辖依据管辖的范围和活动种类应有一定的限制，将网址作为管辖的基础，目前尚无充分的依据。[8]
4.技术优先管辖理论
这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发现明显快于其他地方，像北京、上海和广州的一些地区,ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题。因此，应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络案件。[9]
该理论在网络初期发展中可能有方便审理，加快提高审判水平的优点，从根本上看不利于网络的进一步发展，同时也有失公平、公正，同样不足取。
另外，我国关于网络侵权案件的立法,2000年12月21日起施行的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条，规定了网络著作权纠纷案件中的管辖权问题。该条规定:“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备作在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地
的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”可以看出,《解释》对网络案件的管辖原则是以被告住所地和侵权行为实施地为一般原则，以侵权结果发生地为例外原则。这条规定的产生为侵权纠纷管辖权的确定提供了一条可以依据的法律，尽管该条的规定还不是很成熟，但在一定程度上弥补了我国现行法律的空白。当然，对于如何更好地解决网络环境下的国际民事管辖权问题，还需要深化研究。□
参考文献:
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[9]刁少君.网络对管辖权的冲击[J].高等理科教育,2003(2).
(接第109页)
  1.起刑点适度
起刑点过高不利于罪责刑相适应原则的贯彻。虽然罪是一种社会危害性比较严重，需要严厉打击的犯罪，但同其他犯罪一样，客观上也存在情节较轻的情况。比如数额较小，对被人比较优待没有任何伤害情况，或者主动释放被人。不分具体情况，一律处于十年以上有期徒刑的处罚，显然不利于引导和鼓励犯罪分子主动放弃犯罪，也不利于保障人质的安全。
2.死刑量刑适度
其次，适用死刑过于绝对。刑法规定“致使被人死亡或者杀害被人的，处死刑，并处没收财产”，其中杀害被人的，表明行为人主观恶性较大，适用死刑符合罪责刑相适应原则。但“致使被人死亡”，包括的情况却非常复杂，可能由于在过程中对被人使用暴力过大，捆绑过紧致被人死亡，也可能因为虐待致使被人死亡，或者是被人因受惊吓，不堪羞辱等原因，而自杀身亡。直接杀害致被人死亡与被人因受惊吓，不堪羞辱而自杀身亡，两者之间犯罪人的主观恶性相差甚远，而依照罪刑法定原则，只要出现了被人死亡这样的法定情节，司法人员只能
对犯罪分子适用死刑，这既扩大了死刑的适用范围，又违背了新刑法限制适用死刑的立法精神。另外，立法者没有考虑到过程中还有可能出现的其他影响量刑的诸多情节，比如多次实施行为，手段残忍致人重伤等情况。
为了更好的贯彻罪责刑相适应原则，司法实践中更好的处理案件，建议对罪的法定刑作如下修改:“以财物为目的他人或者他人作为人质的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。犯前款罪，行为人主动释放被人的，可以减轻处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：一是集团的首要分子；二是多次或者多人的；三是杀害被人的；四是造成被人重伤、死亡或者其他严重后果的；五是对国家利益造成严重损害的；六是以财物为目的偷盗婴幼儿的。□
参考文献:
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