浅析国家工作人员的刑法界定
  我国刑法第93条规定，国家工作人员包括四类人员：一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。刑法第93条以列举的形式规定了四种国家工作人员，但是对国家工作人员的本质特征未予阐明。在司法实践中，对国家工作人员这一主体身份的认定产生了不少的争议，因此在1997年刑法施行之后，全国人大常委会以及、最高人民检察院先后出台了立法和司法解释以及批复等对“国家工作人员”进行进一步的界定。
一、“国家工作人员”的相关立法及司法解释

  2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，该解释指出：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（
3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。

  2002年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对刑法第九章渎职罪主体的适用问题做了如下解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”

  根据立法以及立法解释，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，其共同的特征就是“从事公务”。众多的司法解释也继续贯彻了“从事公务”的思想。例如最高人民检察院在2000年连续制定的《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》、《关于合同
制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》以及《关于属工人编制的乡（镇）工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》等司法解释规定，依法执行公务的有关人员，应以国家机关工作人员论。在2000年9月14日给吉林省高级人民法院的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪问题的批复》中指出：“对于未被公安机关正式录用，受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体，但是受委托承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第400条第2款的规定定罪处罚”。上述立法及司法解释都明确了一点：主体是否属于国家工作人员，身份并不重要，行为人是否享有职权、是否依法履行职责才至关重要。
二、关于“国家工作人员”的观点争论和评析

  长期以来，我国刑法理论界对国家工作人员的范围主要存在身份论与公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国
家工作人员的资格身份。公务论则认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以其是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份。还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废，即以国家工作人员论者必须具备一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务；而具有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员。除上述观点外，我国刑法学界还存在“单位性质说”，该说认为，主体身份同其所在单位的性质有着密切联系，如果所在单位是国有单位，该工作人员显然就是国家工作人员。[1]还有观点持“财产性质说”，即在经济和渎职犯罪的认定中，区分行为人是渎职犯罪还是普通的刑事犯罪，主要看行为人侵犯的财产是国有财产还是非国有财产，如果是国有财产，则构成渎职类犯罪。[2]

炸酱面炸酱的做法  笔者认为，由于我国公务员制度尚不健全，以身份论来界定“国家工作人员”会形成“一刀切”以及犯罪圈过小、与该身份犯所要保护的法益不符的情形。就身份而言，如何界定一个人是否具有国家工作人员的资格身份是个难题，若是机械理解身份论，公务员是当然的国家工作人员，那些非公务员编制比如事业编甚至合同制的员工事实上从事着与有编制的公务员相同的公务，是否属于国家工作人员？这些人若是仅仅因为不具有公务员的编制而被
排除在国家工作人员的范围之外，显然有缩小“国家工作人员”范围的嫌疑，且与2000年全国人大常委会出台的立法解释的精神也不符，该立法解释并未拘泥于是否具备公务员身份，相反诠释了七种“从事公务”的具体情形。“两高”的司法解释以及批复则更是突破了“身份”的界限，不管其是否为在编人员，只要其有从事公务的行为，就纳入该罪的犯罪主体当中。“单位性质说”也不符合现行立法和司法解释的精神，而“财产性质说”无视主体身份先于行为而独立存在的特点，过分强调犯罪对象的地位，在逻辑上序列倒置，因而不可取。“公务说”较好地把握了国家工作人员的本质特征，与该主体犯罪所要保护的法益相一致。但是，由于“公务”也并非一个具有清晰内涵和外延的法律概念，因此，对其含义进行清晰的界定尤为重要。
三、对“从事公务”的界定

  （一）“从事公务”的含义

  所谓“公务”，在《辞源》中的解释就是公事（公共事务），而在《现代汉语词典》中是指
关于国家或集体的事务。根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第四项，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”从词义上讲，是泛指一切公共事务而言，包括国家和集体两大性质的公务。

  关于“从事公务”的含义，理论界一直存在不同的理解。具有代表性的主要有五种：第一种观点认为，“从事公务”就是指“依法所进行的管理国家、社会或者集体事务的职能活动。”[3]第二种观点认为，“从事公务”就是“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为。”[4]第三种观点认为，“从事公务”就是指“在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责。”[5]第四种观点认为，“从事公务”是指“代表国家对公共事务进行的管理、组织、领导、监督等活动。”[6]第五种观点认为，“从事公务”是指“从事组织、监督、管理事务性质的活动”。[7]从上述观点来看，大部分观点认为“公务”不包括集体公务，它只能是国家公务。概括来说，从事公务要具备两方面的特点，一是具有管理性；二是具有国家代表性。这种界定虽不无道理，但失之宽泛，在司法
实践中不易把握，可操作性不强。

  刑法学界在具体界定“公务”概念时往往将“公务”与“职务”和“劳务”两个概念进行辨析，以期在这种概念比较中获得对“公务”概念的准确把握。一般而言，“公务”与“职务”比较容易区分，与“劳务”的区分则素来是难点。
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  （二）公务与职务的区别
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  “公务”与“职务”不同，“公务”是指对国家和社会公共事务所进行的具有管理性质的活动，而“职务”在一般意义上是指“职位所规定应该担任的工作”，可以是执行国家事务，也可以是执行集体或社会团体事务。同时，“公务”代表的是国家，而“职务”则不一定代表国家，可见“职务”的范围要比“公务”广泛，虽然两者都需要一定的法定权力和身份，但公务行为还必须是一种国家管理行为或者由国家管理行为所派生的行为。非法实施公务行为，就会使国家的管理职能遭到破坏，而非法进行职务行为时，并不一定会破坏国家的管理职能，一个非国有公司的人员受贿，只是破坏了该公司的正常管理秩序，并不会破坏国家的管理职能，
也就是说，公务体现了国家权力或国家权力派生的权力。

  （三）公务与劳务的区别
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琼的拼音  长期以来的刑法理论中，公务一直是与劳务相对而言的一个概念，一般认为，所谓从事公务，是指依法行使一定职权、履行一定职务的活动，一切公务活动都直接或间接地表现出对国家和社会公共事务的管理活动。所谓劳务，则是指单纯的体力劳动或者技术劳动。这种区分理论上界限清楚，但是在司法实践中，却往往存在行为人从事的到底是公务还是劳务的激烈争议。比如，国家机关、国有公司、事业单位、人民团体或者国有单位委派到非国有单位担任购销员、售货员、售票员（包括医院门诊收费人员）、仓库保管员、出纳、会计等等职务的人员，他们从事的是公务还是劳务？有观点认为国有医院的门诊收费员是从事劳务的人员，因为他们的工作就是经手一下病人交纳的门诊费用，另一种观点认为这些门诊收费员不仅是收取费用，还负有保管这些费用的职责，尽管这种保管职责是暂时的，但是也属于保管，所以他们从事的是公务而不是劳务。

  也有学者认为，公务不必是权力关系的事务，因而与劳务不是对立的概念，虽然公务一般表现为裁量性、判断性、决定性的事务，但也不能一概将机械性、体力性的活动排斥在公务之外。[8]

  笔者认为，不必将公务与劳务做一个泾渭分明的划分，劳务的内涵应是劳动事务，因而其范围是非常广泛的，任何工作都可以说是劳动。事实上，具有裁量性、管理性的公务活动不排除具有体力性的成分，并且即使理论上做出一个看似明确的划分，也会在现实的案例中遭遇困境，重要的是如何对“公务”本身进行界定，即明确公务活动的本质特征。有学者认为，公务活动的本质特征是管理性，如果一种活动是在国家事务中具有组织、领导、协调等管理性的活动，就是公务；反过来，如果一种活动即使属于国家事务，但它不具有管理性，就不是公务。比如，国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款货物，具有管理性，便属于公务。关于国有单位的售货员是否属于从事公务的人员，要具体分析，如果国有商场的售货员拥有对商品价格在一定范围内的决定权，那么他就实际上对货物享有支配权，其工作就属于公务，行为人采取低价销售、高价核销的办法牟取差价利润，就构成贪污罪；如果他对货物没有支配权，只是按照定价将货
物销售，同时收取顾客的货款，每天闭店盘点时如数将货款交到出纳那里，这种工作就属于纯粹的劳务了。简言之，管理活动讲的是组织、领导、协调、支配某种事务、事物或财物，而不是说与公有财产有接触，就对财产具有管理性。[9]
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