刑事审判参考(案例)117集—1291
刑事审判参考（案例）117集—1291
【第1291号】
胡宗友、李仲达组织案 
——卖被嫖客杀害，能否认定为
组织罪的“情节严重”
一、基本案情
被告人胡宗友，女，1975年3月23日出生，2016年8月30日被逮捕。
被告人李仲达，男，1955年4月1日出生，无业。2016年8月30日被逮捕。
服部平次四川省宜宾市翠屏区人民检察院于2016年11月16日以被告人胡宗友、李仲达犯容留罪向宜宾市翠屏区人民法院提起公诉。翠屏区人民法院在审理过程中，根据在案证据发现二被告人组织的时间最迟应开始于2013年，但起诉书指控二被告人开始实施犯罪的时间为2015
年11月。为此，向翠屏区人民检察院建议补充或变更起诉，翠屏区人民检察院在法定的七日回复期限内未作出回复。翠屏区人民法院遂依法就起诉指控的犯罪事实进行审理。
翠屏区人民法院经审理查明：被告人胡宗友、李仲达于1999年认识后同居。2015年11月至2016年8月15日间，胡宗友与仲达利用租赁的宜宾市建设路72号、74号、80号门面以及胡宗友自购的建设路62号门面经营按摩店。经营期间，二被告人相继招募牟永某、陈泽某等人从事活动。二被告人与上述卖约定按80元提20元、100元提30元、120元至150元提40元、400元至600元提100元的比例进行提成，同时负责卖的吃、住。为使其从事的活动更加隐蔽，二被告人还相继租赁了位于宜宾市建设路66号1单元2楼3号、3楼8号及2单元2楼6号的租住房给上述卖从事活动。在此期间，二被告人每月获利共计6000余元。胡宗友负责店内的各项管理，李仲达协助胡宗友管理，并在卖从事活动时负责通风报信。2016年8月15日中午，卖牟永某与嫖客陈旋在建设路66号1单元2楼3号从事活动时，因嫖资纠纷被陈旋杀害（2017年8月16日，宜宾市中级人民法院以故意杀人罪判处陈旋无期徒刑，剥夺政治权利终身）。公安机关在查处牟永某被杀害案件时，二被告人自动投案，主动供认了组织他人的犯罪事实。
翠屏区人民法院认为，被告人胡宗友、李仲达于2014年6月起开始直至案发，利用自有房屋和通过长期租赁数套房屋，相继招募、管理牟永某等多名卖从事活动，从中牟利的行为已构成组织罪。公诉机关指控的罪名不当，予以纠正。鉴于公诉机关不同意补充或者变更起诉在审理过程中发现的可能影响定罪的新事实，依法仅就二被告人从2015年11月起直至案发的组织事实予以定罪量刑。在共同犯罪中，胡宗友起主要作用，是主犯；李仲达起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。公安机关在查处陈旋故意杀人案件时，被告人胡宗友、李仲达自动投案，并主动供认了公安机关尚未掌握的组织他人的犯罪事实，属自首，依法予以从轻处罚。案发后，二被告人的亲属代为支付了牟永某的丧葬费，有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条以及《、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条第一款的规定，判决如下：
1. 被告人胡宗友犯组织罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十二万元。
2. 被告人李仲达犯组织罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。
宣判后，被告人胡宗友、李仲达均以其行为不构成组织罪，仅构成容留罪等理
由提出上诉。
宜宾市中级人民法院经审理查明的事实、证据与一审无异。
宜宾市中级人民法院认为：被告人胡宗友、李仲达为牟取非法利益，通过提供住宿、门店招嫖、定点、约定分成等方式对卖进行管理，组织多名卖进行活动的行为已构成组织罪。原审判决认定的事实清楚，证据充分，定罪正确。卖牟永某在违法活动期间被嫖客杀害，但原审人民法院未予认定二被告人的组织行为与卖牟永某的死亡结果之间的因果关系，对此未予评价。裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1. 如何区分组织罪和容留罪？
2. 卖在实施违法行为时被嫖客杀害的，能否认定为组织罪“情节严重”？
3. 公诉机关指控罪名和人民法院认定罪名不一致时，人民法院应当如何处理？
4. 人民法院在审理中发现新的事实的，该如何处理？
5. 二审法院对一审判决未认定的加重量刑情节，该如何处理？
三、裁判理由
（一）被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织罪《七夕》古诗
组织行为一般表现为使分散的个人有序进行某种活动，组织的手段包括但不限于暴力、胁迫、引诱等行为。具体到组织行为中，就是使分散从事活动的个人，通过有组织的行为进行活动。根据《、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉刑案解释》）第一条的规定，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人，人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人”。在司法实践中，组织一般表现为两种方式：（1）设置场所或者变相场所，管理、控制人员，招揽嫖娼者；（2）没有固定场所，通过管理、控制人员，有组织地进行活动。前者如以开设旅店、娱乐场所等名义纠集控制多人从事活动，后者如实践中常
见的以APP、网络等电子方式组织活动。控制是组织的最主要实现方式，是指通过以暴力、胁迫、引诱等方式，对人员施加物理或者心理的影响，使其难以摆脱行为人的影响。容留罪是指在一定期限内允许他人在自己控制的场所内，既包括在自己所有的、管理的、使用的、经营的固定或者临时租借的场所容留、嫖娼人员从事、嫖娼活动；也包括在流动场所，如运输工具内容留他人、嫖娼。
实践中，一些组织行为容易被认定为容留行为，主要原因就是有的组织行为，就是采取容留等手段，进而管理、控制活动的，即组织包含了容留的内容。这在我国刑法理论上称为“包容竞合”，即一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，犯罪事实同时符合两个犯罪构成要件的情形。对此类情形的处理原则是适用全部法优于部分法的原则。换言之，虽然甲乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但是由于立法者的设定，甲乙两罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，也同时符合乙罪的构成要件，但是行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。根据“包容竞合”理论，组织行为通过容留、介绍等行为实现组织的目的，因组织行为包含了介绍、容留等行为，在针对同一对象的情况下，不再对介绍、容留等行为单独进行刑法上的评价，不再单独定罪而是依照组织罪定
罪处理。
具体到本案，被告人胡宗友、李仲达开设按摩店，招募卖到店里上班，并以提供食宿、门店招嫖、租赁房屋专门用作场所、约定分成等方式将牟永某、陈正某、陈泽某、谭光某等多名卖组织起来，在统一管理下进行活动。这些行为已不再是简单地提供场所容留他人，而是表明被告人胡宗友、李仲达对嫖娼活动实施了管理行为。虽然本案中的管理行为相对比较松散，组织行为也仅由二被告人实施，不像一些团伙那样具有组织严密、管理严格、控制有力的特征，但其行为本质上属于组织性质。组织罪的构成要件也不要求组织的行为人必须具有一定的组织性，而只要求行为人实施了组织行为即可。
另外，本案的人员在人数上达到了组织罪的要求。组织罪要求被组织的人员必须达到三人以上，胡宗友、李仲达组织的人员有牟永某、陈正某、陈泽某等七人，人数上已经符合组织罪的要件。
综上，一审、二审法院认定被告人胡宗友、李仲达的行为构成组织罪是正确的。
（二）卖在实施违法行为时被嫖客杀害的，应当认定为组织罪的“情节严重”
我以为忘了想念是什么歌《涉刑案解释》第二条规定了组织罪“情节严重”的六种情形。根据该条第五
项的规定，造成被组织的人自残、自杀或者其他严重后果的，应当认定为组织罪“情节严重”。如何理解该条文中的“其他严重后果”？首先，这里的严重后果不是基于组织者的故意行为。如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。其次，理解该条文中的“其他严重后果”的内涵和外延，应当按照体系解释的方法。体系解释是刑法解释方法之一，其目的在于避免断章取义，以便实现刑法或者刑法条文内部的协调与平衡。因为“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时把它与其他条文——其他法令或者同一法典的其他条款—— 一比较，其含义也就明确了”。对不明确的规定应当通过明确的规定来考查其含义。因此，对“其他严重后果”，应当基于罪刑法定原则的要求，按照体系解释方法，遵循同类解释规则进行。据此，我们认为，这里的“其他严重后果”是指与严重残疾、死亡基本同质的后果，如造成被害人精神病致不能生活自理，造成多人重伤的，等等，而不是没有任何范围约束的严重结果。最后，这里的“其他严重后果”，必须是被害人即卖在期间发生的，且该严重后果与活动有紧密的因果或者条件关系。
就本案而言，卖牟永某于2016年8月15日进行活动时，因嫖资纠纷被嫖客陈旋杀害，在该案中，卖的死亡既非其自杀引起，也非被告人胡宗友、李仲达所实施，但发生在其从事活动期间，且因嫖资纠纷而引发，因此，与活动有着刑法意义上的紧密联系，应当认定为“其他严重后果”。
（三）公诉机关指控罪名和人民法院经审理后认定的罪名不一致时，人民法院应当按照审理认定的罪名作出有罪判决
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烤箱烤玉米根据刑事诉讼法第二百条第一项的规定，对于案件事实清楚，证据确、充分，依据法律
认定被告人有罪的，人民法院应当作出有罪判决。根据《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。我们认为，公诉机关指控罪名与人民法院认定罪名不致时如何判决的问题，实际上就是审判权由何机关行使的问题。判决是人民法院依据审理查明的案件事实，依法对案件作出的实体认定，认定的主体是人民法院。因此，判决认定的罪名不受起诉指控罪名的限制。其中包括三种情形：（1）指控甲罪名，判决认定为乙罪名的；（2）判决认定罪
名数少于指控罪名数的；（3）判决认定罪名数多于指控罪名数的。
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需要注意的是，由于法庭审理是围绕指控的犯罪进行的，特别是控辩双方主要围绕指控的罪句能否成立开展辩论，因此，人民法院作出与指控罪名不一致的有罪判决，应当设法保障被告方的辩护权。基于这一考虑，《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>有解释》第二百四十一条第二款规定：“具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。”审判实践中，人民法院拟根据审判认定的罪名作出有罪判决前，应当采取多种方式就变更罪名问题听取控辩双方的意见，既可以召集控辩双方在庭外共同听取意见，也可以在庭外分别听取控辩双方的意见。根据案件的具体情况，在案件社会影响大，拟认定的罪名重于指控的罪名等必要的情况下，可以重新开庭，组织控辩双方围绕罪名确定问题进行辩论。

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