刑事涉案财物处置的民刑衔接缺陷及其纠正——以保护民企产权为视角
45郜名扬（浙江开放大学 法政教研部，浙江   杭州   310012）摘  要：刑事涉案财物处置与民营企业产权保护密切相关，我国立法在刑事涉案财物处置的民刑衔接方面存在诸多缺陷，对民营企业产权保护十分不利。这些缺陷包括涉案财物的民法属性未予重视，非原物型违法所得的责任财产功能被否定，追缴、没收的民法属性和民事法律后果缺乏规定，责令退赔、返还财产边界不清，赃款赃物的善意取得缺乏依据以及犯罪工具没收范围的确定标准缺失。应当通过完善立法，对上述缺陷逐一予以纠正。
关键词：涉案财物处置；民刑衔接；民营企业；产权保护
收稿日期：2020-04-07
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目（20YJC820015）；教育部人文社会科学研究青年基金项目（19YJC820020）；安徽省哲学社会科学规划项目（孵化项目）（AHSKF2018D05）。
作者简介：郜名扬（1980-），女，黑龙江方正人，浙江开放大学法政教研部讲师，法学博士，研究方向为民法、劳动与社会保障法、民刑交叉问题。游戏霸气的名字
The Defects of Linkup between Civil Law and Criminal Law in Disposal of Property Involved in Crime and Their Correction ： From the Perspective of Protecting the Property Rights of Private Enterprises Gao Mingyang （Department of Law and Politics, Zhejiang Open University, Hangzhou 
310012, China）Abstract ：The disposal of property involved in crime is closely related to the protection for property rights of private enterprises. There are many defects in China's legislation in the linkup between civil law and criminal law in disposal of property involved in crime, which are very unfavorable to the protection of property rights of private enterprises. These defects include： the civil legal attribute of the property involved in crime is not valued, the liability property function of non-original illegal gains is negated, the civil legal attributes and consequences of confiscation and recovery are lack of stipulation, the boundary between ordering compensation and returning property is not clear, the acquisition of illicit money and goods in good faith has no basis, and the criterion for determining the scope of confiscation of criminal tools is missing. The above defects should be corrected by perfecting the legislation.Keywords ：disposal of property involved in crime; linkup between civil law and criminal law; private enterprises; protection for property rights
[中图分类号：D923；D925.2    文献标识码：A      文章编号：2096-8752（2021）01-0045-08 ]DOI：10.jy.2021.01.007
刑事涉案财物处置的民刑衔接缺陷及其纠正
——以保护民企产权为视角
在2018年11月1日召开的民营企业座谈会上，习近平总书记指出：“民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人。”[1]习近平总书记这一重要指示的前半段指出了民营经济的重要性，具体表现在改革开放40年来，我国民营经济从无到有，由弱变强，已经发展成为国民经济的重要组成部分，在创造税收、增加国内生产总值、推动
技术创新以及增加就业等方面发挥着重大作用。[2]这一重要指示的后半段则表明了国家对民营企业和公有制企业予以平等对待、保障民营企业及民营企业家合法权益以及支持民营企业发展壮大的坚定决心。然而，长期以来，由于各职能部门对民营企业和民营企业家是“自己人”的重要判断认识不足，对公有制企业和民营企业予以差别对待的情况时有发生。具体到刑事案件办理过程中，国家公权力在涉案财产处置措施中侵害民营企业家和民营企业产权的问题尤为突出，一度成为社会关注的焦点问题，引起了国家的高度重视，并下定决心予以纠正。造成这种现象的原因很多，我国刑事涉案财物处置存在民刑立法衔接缺陷正是其中一个重要原因。
一、保护民企产权与刑事涉案财物处置措施休戚相关
（一）保护民企产权与刑事涉案财物处置措施关系密切的原因
根据《刑法》《刑事诉讼法》及相关规范性文件的规定，刑事涉案财物主要包括违法所得、犯罪工具、违禁品及犯罪证据。广义而言，刑事涉案财物处置措施是指“刑事涉案财物查封、扣押、冻结等保全性处置措施，司法审判程序，以及返还被害人、没收上缴国库等处分性措施”[3]。刑事涉案财物处置措施与保护民营企业产权关系密切。
从民法的角度看，刑事涉案财物的民事属性是财产，而公权力机关对刑事涉案财物的处置自然关涉财产的权利归属和权属变动，由于该种权属变动并非出于当事人的意思自治，因此属于强制性权属变动。民事主体以其全部财产作为其对外承担民事责任和履行债务的一般担保，故而称之为责任财产。正常的民事交往遵循意思自治和等价有偿原则，一般对民事主体责任财产的影响不大，即便存在债务人经营失败等情况，也是市场规律使然，民法并未授予其债权人予以苛责的权利，除非债务人存在怠于行使债权的消极行为或者实施积极行为导致责任财产不当减少从而害及债权人债权的情形，方由债的保全制度保障债权人的财产权益。然而，财产的强制性权属变动往往对债权人产生重大影响。具体体现在：首先，刑事涉案财物处置中的没收是公权机关剥夺犯罪人财产的公法行为，具有无偿性，不同于有偿的正常市场交易行为，犯罪人的财产因被强制剥夺而出现非正常性的减少，这关乎其债权人债权的实现；其次，刑事涉案财物中的责令退赔等则是强制以犯罪人的财产用于优先清偿个别债权，这又会牵涉债权人之间的利益平衡。民营企业作为市场主体，与财产关系须臾不分，一旦牵涉到刑事涉案财物的处置，不论其作为犯罪（嫌疑）人、被害人还是有利害关系的第三人，其物权、债权等民
事财产权利必然深受影响。这也正是党中央、国务院在民营企业产权保护政策中一再强调要规范刑事涉案财物处置程序的根本原因。
（二）保护民企产权政策对完善刑事涉案财物处置措施的强调
2016年11月4日发布的《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第5条针对“利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象”规定“严格规范涉案财产处置的法律程序”，并提出具体要求。此后，、最高人民检察院及公安部等国家机关和各级地方政府陆续出台规定强调应当依法处置涉案财物。2018年11月1日，习近平总书记在民营企业座谈会上发表重要讲话，充分肯定了我国民营经济的重要地位和作用，再次强调要保障民营企业家合法的人身和财产权益，保障民营企业合法经营。[1]习近平总书记的讲话，体现了国家对民营企业产权保护的高度重视。保护民营企业产权，已成为当前我国政治、经济和法制领域的一项重点工作。而完善刑事涉案财物处置措施正是保护民营企业产权政策的一项重要内容。
二、保护民企产权视角下刑事涉案财物处置的民刑衔接缺陷
在刑事诉讼领域保护民营企业，不但应当保护作为犯罪（嫌疑）人的民营企业的正当民
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事权利，还应当保护作为犯罪（嫌疑）人的交易对象或者作为被害人的民营企业的正当权利，归根到底，保护的是民法秩序，保护的是市场经济秩序。
对于刑事涉案财物处置领域的民营企业产权保护问题，不论是理论界还是实务界，有相当多的目光是聚焦在国家机关滥用职权查封、扣押、冻结涉案财物方面，但是卷入刑事案件之中的民营企业，其产权面临的最大风险并不是国家机关滥用职权的风险，而是法律制度不完善所带来的制度风险。这是因为对于国家机关滥用职权的行为，可以通过严格执法和司法、整顿工作作风以及追究有关机关及个人的法律责任来预防和补救，但是如果法律制度不完善，则上述一切预防和补救措施都失去了法律依据，无从开展或者不可持续。正因如此，针对刑事涉案财物处置措施，一谈到完善法律制度，首先被想到的就是对程序立法的完善，在中央保护民营企业政策中被反复强调的“严格规范涉案财产处置的法律程序”，也主要是指对涉案财产处置程序立法的完善。
出于规范执法、司法目的而完善涉案财物处置的程序立法固然重要，但是一定要清醒地认识到，在刑事涉案财物处置措施这一领域，完善立法所要考虑的问题绝非仅此一个方面，完善立法不但要解决刑事诉讼法一个部门法的问题，还必须将不同法域间的协调问题考虑在内，不考虑民刑衔接问题的涉案财物处置的程序立法，反而越有可能出现国家机关“依法”损害民营企业产权的实际后果。即公、检、
法在实施刑事涉案财物处置措施过程中，因为该领域立法在民刑制度衔接上存在缺陷，导致民营企业财产权面临被侵害的风险。这不仅表现为作为犯罪（嫌疑）人的民营企业财产权可能被侵害，还表现在作为这些企业交易对象的其他民营企业的财产权也可能被侵害，甚至作为被害人的民营企业的财产权益也得不到有效救济。而事实上，现有刑事涉案财物处置规定中就存在着不利于民营企业产权保护的民刑衔接缺陷，这些缺陷主要体现在以下几个方面： （一）涉案财物的民法属性未予重视
刑事涉案财物的民法属性是财产，这点看似不证自明，却并未被立法所重视。这是刑事涉案财物处置中最核心的民刑衔接问题，也是民营企业等民事主体的民事权益在刑事涉案财物处置中屡受侵害的症结所在。可以说，刑事涉案财物处置中其他民刑衔接问题归根结底都发端于这一问题。刑事涉案财物处置相关规定虽然明确规定了涉案财物的范围、赃款赃物的范围和违法所得的范围等①，却未从涉案财物的民法属性出发构建具体制度，正因如此，才会导致涉案财物与犯罪（嫌疑）人的责任财产区分不清、涉案财物与他人合法财产区分不清、涉案财物处置不当并最终导致包括民营企业在内的民事主体的民事权益受损。
（二）非原物型违法所得的责任财产功能被否定
违法所得是一个公法上的概念，虽然在法律这一位阶的立法上并未对其加以明确界定，但是相关司法解释对其进行了界定。《、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案
件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条将违法所得界定为“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”。该司法解释做出上述界定的目的主要在于惩罚犯罪，避免犯罪人因犯罪行为而实际获利，这当然具有重要的公法价值，但是其并不具有民法意义。违法所得有三种来源：其一是直接侵占被害人的合法财产，合法财产又分为物和其他财产；其二是与被害人进行交易而取得，如合同、集资等；其三是从事犯罪行为的营业收入，如侵犯知识产权或者非法经营等。
① 参见《公安机关涉案财物管理若干规定》（公通字[2015]21号）第2条；《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》
（高检发[2015]6号）第2条；《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释[2014]13号）第10条；
《、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》
月饼品牌（法释[2017]1号）第6条。
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从民法的角度看，三种违法所得涉及物权或者其他绝对权、合同侵权和不当得利等不同的民事法律关
系，对应着不同性质的民事请求权。除了第一种违法所得主要对应返还原物请求权等绝对权请求权以外，其他均对应债权请求权。据此，我们可以把违法所得分为两种，对应返还原物请求权的违法所得，可称之为原物型违法所得，其余的可称之为非原物型违法所得。
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非原物型违法所得，尤其是第二、三种情况来源于债权关系的违法所得，从民法的角度来看，仍然是属于犯罪人的财产，不足以排除其他债权人主张债权。第三种情况的违法所得，因为没有被害人而只能够没收，而不存在退赔，但是从民法的角度看，没收也只是国家对犯罪人享有的债权，不足以排除其他民事债权人主张债权。而且根据现有规定，原始违法所得的转化物和收益也属于违法所得，应当予以追缴，这种情况牵涉的民事关系就更加复杂，其他债权人能否就此类违法所得主张债权，并不是简单地一刀切式的规定所能解决的。原物型违法所得因其并非犯罪人的财产，而是被害人的财产，因而不能用于清偿犯罪人的债务，这尚且符合民法法理，但是非原物型违法所得仅由于其不具有合法性就被当然地排除在犯罪人的责任财产之外，现行立法的这种思维方式显然缺乏对民法规则的必要考量。
（三）追缴、没收的民法属性和民事法律后果缺乏规定
追缴和没收是在《刑法》《刑事诉讼法》及有关刑事诉讼的司法解释中频繁出现的两个法律术语，但是现行立法中关于追缴、没收的规定相当混乱，导致二者的刑法含义和相互关系难以界定，实务部门
和学术界一直众说纷纭。有人认为追缴等于没收，有人则认为二者是不同的法律制度。在认为二者并不相同的观点中，对于各自属于程序性措施还是实体性处置措施，抑或兼而有之，也有不同的理解。从民法的角度来看，尽管从法理上加以分析，不管追缴、没收的公法含义和关系如何，二者终归属于限制或者剥夺民事主体财产权的公法行为，但是不论是刑法、刑事诉讼法，还是民法，对于追缴、没收的民法属性和民事法律后果，包括其限制财产权的依据和范围以及剥夺财产权引起权利变动的时间等均缺乏明确的规定。司法实践中只能比较粗糙地处理案件，导致“误伤”合法财产权的情况时有发生，从而使《宪法》中保护公民财产权的规定难以得到真正贯彻。
（四）责令退赔、返还财产边界不清
责令退赔和返还财产是《刑法》《刑事诉讼法》及有关刑事诉讼司法解释中频繁出现的另外两个法律术语，二者同样存在边界不清的问题，具体体现在以下几个方面：
首先，退赔的“退”和返还财产的关系混淆不清。在现行立法中，二者时而等同，时而不同，理论界和实务部门对此也理解多样。有时将“退赔”理解成退和赔，“退”就是返还财产，“赔”就是赔偿损失；有时又把“退”理解成“赔”的定语，即退赔是在被害人的财产毁损灭失的情况下，犯罪人以其合法财产进行赔偿，即其本质上属于一种赔偿，但是在价值上等于退还。①第二种理解从公法的角度看似乎能够说得通，但是从民法的角度来看却显得很不专业，因为实际上，所有民事赔偿最基本的功能和目的就是在价值上弥补损失，如果退赔可以做第二种解读，那岂不所有民事赔偿均可称为“退赔”？
其次，返还财产的“返还”之中也有赔偿的成分。刑法上对违法所得的认定侧重于价值而非实物，向被害人返还的违法所得可能是原物也可能是转化物、孳息物，从民法的角度分析，返还财产除了返还原物，实际上包括了返还不当得利和原物毁损灭失情况下的赔偿损失，这在集资或者非法吸收公众存款案件返还集资款上体现得最为明显，赔偿损失的本质是
① 执行局编写的培训教材里也是两种观点俱在，前后矛盾。参见执行局编写的培训教材《最
高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》一书，中国法制出版社2017版，第16页和第24页。
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债权，但是却被当作准物权来对待，这是违背民法法理的。[4]
再次，责令退赔和返还财产的先后顺序不清。是责令退赔后再返还财产，还是不能返还财产时责令退赔，还是责令退赔和返还财产各行其道？我国刑法上的责令退赔在诉讼程序中被分解为审前责令退赔和判决责令退赔。如果按照全国人大常委会法制工作委员会编写的刑法释义中所做的“对于追缴和退赔
的违法所得，如果属于被害人的合法财物，应当及时返还”的表述来理解[5]，我国的审前责令退赔类似于域外立法上的追征，那么返还财产就是审前责令退赔的后续处置措施。但是根据公安部的相关规定，犯罪嫌疑人向被害人退、赔款物时，公安机关应当通知双方当事人直接交付或者转账，除非退、赔款物属于证据，否则不得将其作为涉案财物扣押或者暂存。①这种规定所体现的退赔的“自愿性”，使责令退赔难以被解释为追征，退赔和返还很难说得清何者为先、何者为后。而刑事判决中的责令退赔显然是在犯罪人无法返还财产时，由刑事司法机关判令其对被害人因财产被侵占或者非法处置所遭受损失的强制赔偿。②
（五）赃款赃物的善意取得缺乏依据
我国的民事立法并没有明确区分占有脱离物的善意取得与占有委托物的善意取得。一般认为，《物权法》第107条规定的是遗失物的善意取得，但是《物权法》并没有明确规定遗失物以外的包括盗赃物在内的占有脱离物的善意取得。其第106条规定的善意取得是只适用于占有委托物还是也适用于占有脱离物，法学界对此颇有争议。对于上述问题，民法学界已经有所研究，而刑法、刑事诉讼法的学者研究相对较少、较浅。目前已经有多部关于刑事诉讼的司法解释规定了赃物的善意取得，但是除了《关于审理房屋登记行政案件中发现涉嫌刑事犯罪问题应如何处理的答复》（[2008]行他字第15号）规定了第三人对于所购买房屋的善意取得适用《物权法》第106条的规定以外，其他司法解释均未明确规定善意取得适用《物权法》哪一条的规定。尤其是赃款善意取得的相关规定存在的
问题更为严重。一边的情况是多部刑事诉讼司法解释规定了赃款可以适用善意取得，另一边的情况则是民法对货币的归属规则和善意取得没有明确规定，而司法实践却深受“金钱占有即所有”民法理论的影响，但是实际上又对这一理论存在五花八门的理解，从而导致同案不同判的现象时有发生。这种赃款赃物善意取得缺乏法律依据的立法现象，直接影响着刑事司法实务中涉案财物的处置结果，对涉案民营企业的利益产生巨大影响。
（六）犯罪工具没收范围的确定标准缺失
我国的刑事涉案财物处置措施还包括没收犯罪工具。根据《刑法》第64条的规定，“供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”。犯罪工具和违法所得不同，违法所得在权利归属或者利益归属上，本不属于犯罪人所有，而对于犯罪工具，法律恰恰要求其归属于犯罪人所有，亦即本属犯罪人的合法财产，却因犯罪人利用其实施犯罪行为而依法具有了可剥夺性。一般情况下，一旦犯罪人的某项财产被认定为犯罪工具，该项财产就从其责任财产之中被剥离出来，成为国家动用公权力予以强制剥夺所有权或者其他财产权利的客体。所以，没收犯罪工具不但涉及犯罪人财产的减少，还涉及犯罪人债权人的债权赖以实现的犯罪人责任财产的减少。在民营企业犯罪的情形下，除了违禁品以外的犯罪工具往往也是该民营企业用于生产经营的资产，如何将犯罪工具与经营资产合理区分，或者说如何对没收犯罪工具的范围合理界定，一方面关涉刑事司法的威慑力，另一方面
① 《公安机关涉案财物管理若干规定》（公通字[2015]21号）第23条。该规定把退和赔分开表述，如果其“退”是
指违法所得的返还，那么此时强调双方自愿而公安机关不经手，似乎有违追赃的职责。
② 根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）的规定，被害人因其财产被犯罪人非
法占有、处置而产生的物质损失，如果赃款赃物已经毁损灭失，应责令退赔。
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