比较法视野下妨害传染病防治罪的法律检视
作者简介：孙梦龙，黑龙江大学法学院2019级法律（法学）在读硕士研究生，主要研究方向为诉讼法、比较法。谢铖涛，浙江工商大学法学院2019级法律（法学）在读硕士研究生，主要研究方向为法理学、比较法。
◆疫情法治
作为刑法在新冠病毒疫情防治、依法惩治妨害疫情防控的各类违法行为中的重要介入手段，妨害传染病防治罪在突发公共卫生事件中发挥着举足轻重的作用；但同时，此罪认定的难度却陡增，而其因，莫过于在空前疫情防控需要下，社会运行与社会治理有别于以往，且涉医领域流行病的判定，存在着专业知识壁垒以及防控措施多头并行的不一致；此外，在疫情面前，刑法介入不可忽略法律如何实现制定时合法合理、施行时审慎勿滥及处理时兼顾情理的问题，如此才能顺应国家治理诉求现代化，实现依法防控、依法治理。为破解因“新冠”及未来不可预知的严重传染病所带来的复杂化的社会治理难题，妨害传染病防治罪的理论研究，究竟应着眼于采用何种介入模式？这成为疫情时代的重要议题。[1]
在《刑法》关于“妨害社会管理秩序罪”的一章中，诸多罪名都贴近疫情防控却缺少文献探讨，“妨害传染病防治罪”是其中具有分析价值的罪名之一。学者们大多遵循着“犯罪构成通说”的逻辑展开讨论。依托比较法的研究视角，去检视国外面对突发性公共卫生事件犯罪问题的处理，能为我国疫情
防控的刑法规制提出更全面的参考素材。笔者在探讨妨害社会管理秩序罪立法缺陷及其原因和提供解决
大四自我鉴定模式的基础上，针对该罪的量刑幅度和标准问题等提出设想模型，评述各方观点，并辅以美国法院关于传染病防治的相关判例、《示范法》和其两州旧有的《法律汇编》规定，来比较我国《刑法》及司法解释面对某些现实情况时不同的处理和回答，最终基于立法的缺陷而提出完善构想。
一、妨害传染病防治行为之刑法规制的特殊性（一）妨害传染病防治罪的立法沿革“妨害传染病防治罪”是指违反《中华人民共和国传染病防治法》（以下简作《防治法》）的规定，引起甲类或者按甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为。[2]妨害传染病防治行为构成犯罪的规定首现于《国境卫生检疫条例》（1957年12月23日通过并实施），其第七条描述了该罪的客观行为及其刑罚[3]，后被1979年《刑法》所吸收，列为第一百七十八条。现行《刑法》中该罪，是吸收了1989年《防治法》
比较法视野下妨害传染病防治罪的法律检视
孙梦龙谢铖涛
摘要：本文探析了妨害传染病防治行为之刑法规制的特殊性，并检视美国及中国妨害传染病防治罪的法律，提出妨害传染病防治罪之理论的完善建议。
关键词：比较法；妨害传染病防治罪；法律检视；定罪量刑规范化
Legal Review of the Crime of Impairing Infectious Disease Prevention and
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Treatment from the Perspective of Comparative Law
Sun Menglong Xie Chengtao
Abstract ：This paper discusses the particularity of the criminal regulation of the act of impairing infectious dis ⁃
ease prevention and treatment,reviews the laws on the crime of impairing infectious disease prevention and treat ⁃ment in the United States and China,and puts forward some suggestions on perfecting the theory of the crime of pim ⁃pairing infectious disease prevention and treatment.Key Words ：comparative law;the crime of impairing infectious disease prevention and treatment;legal review;standardization of conviction and sentence
第三十五和三十七条、将所涉行为犯罪化后的结果。该罪作为行政刑法，自然会用来维持特定社会管理秩序。通说目前使用“妨害传染病防治罪”的称谓，不仅表明了该罪行的特征，并避免了歧义且较准确、简明，符合《刑法》之规定与立法本意。[4]
该罪概念的内涵由《防治法》所规定的妨害行为、传染病和行为结果三部分组成。《防治法》所规定的妨害行为，即是《刑法》第三百三十条所列举的前四类行为，其中前三类均是较为具体的行为，第
四类因“预防、控制措施”的宽泛性使其被认为是兜底性条款。不同行为是否具有结果相似性或方式可比性，决定着能不能扩大该行为在刑法上的含义。在描述该罪行为所用词语的内涵上存有分歧，如第二类“拒绝”是否包括敷衍而达不到卫生要求。[5]行为人敷衍了事，造成未能达到防疫目的的结果，其同“拒绝”行为的后果相似，且两者同是对卫生部门行政命令轻视的表现。第四类中的“拒绝”，根据解释一致性的需要，理应也包含敷衍执行的行为。
传染病是病原微生物感染人体后所产生的有传染性的疾病。[6]我国对于传染病的分类标准来源世卫组织的规定，但我国法定的仅限鼠疫、，与国际标准并不完全一致。“按甲类管理的传染病”这一用语在司法实践中运用，是为了配合现行《防治法》适用后其第四条的规定——应对某些危害同样严重的乙类传染病，当时司法解释加以吸收的结果。疾病种类根据防控形势需要而增加，是法律反映社会发展的体现，也是刑法自我完善的必要过程。当行为导致传染源失控、传染途径畅通和出现易感人受到威胁的结果时，即是危险存在的标志。相比“传播”，尽管“传播危险”表征上较细化却不能掩盖其“危险”一词所固有的抽象性，因而“传播危险”是该罪概念中最为脱离大众认识的要素。仅对该罪概念进行理解不能直接体会立法的不足，应就立法现状进行分析并指出不足，继而进一步明确完善方向。
（二）妨害传染病防治罪之保护法益的特殊性
妨害传染病防治罪之所以犯罪化，其根本目的，是基于个体的保护而汇集成对公众健康和公共卫生的保护，并就违反管理秩序的行为予以打击。法条背后的立法价值目标明确，是立法时必须遵守的隐含规则。对犯罪客体的保护是惩戒刑事犯罪的原因之一。将管理秩序确立为客体，强调了制度的重要性；而定客体为公共安全，体现了刑法以维护社会公益为使命，强调对公众生命健康价值的优先保护。[7]缺乏对人的关注，行政秩序的维护就会失去意义，以
病人为对象的观察报告与隔离防护制度，并不能产生在限制病人自由之外的价值。防治传染病以保障生命健康，必是本源的、第一位的。此处涉及法律所保护的“秩序”与“自由”价值位阶的权衡。
一方面，对秩序的维护不能越界。如果认可刑法是以公共秩序的维护为制度基石或者认可唯有公权力对人的管理和控制，就误解了刑法的出发点。在美国北达科他州1919年有关学校禁止未经注射疫苗的学生正常接受教育的案件判决中，提到“可以由这项联系断言，由受害人主张的，关乎责任心的顾虑在本案中是一项因素的话，他们也能成为实践中任何依托警方权力提出的因素，并不直接关联违法、重罪、轻罪行为”①。案中被告政府就被认为只能惩罚违法行为而阻碍学生上学被视作为超越法律所授权。另一方面，两者本质上的一致性决定着事实上的不可分割性。因妨害行为所导致的客观结果会或有概率会威胁到人的基本利益而应当将之纳入犯罪圈，运用强制力进行管制，只是，即便是带有典型公法特征的管理秩序所指向的实际内容同样是对个人的保护。不应习惯性地绝对排斥政府。上面所涉判决中法官评价原告法定代理人行为时，指出“刻意使良心成为否定法律或者行政命令的基础将会带来
混乱，如果运用得太多，会导致接近或进入无政府状态的情况”。但现实中，我国相关司法解释不仅未能对定罪起到作用反而与立法本意存在矛盾。以与“新冠”具有相似特征的“非典”时期案例为例，某私人诊所医务人员王某隐瞒疫情，致与“非典”患者密切接触者长时间处于失控状态，造成“非典”疫情扩散的严重后果。事后有人认为，定罪会因是适用2003年最高院、最高检发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简作《解释》）还是2008年最高检、公安部发布的《关于公安部管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（以下简作《立案标准（一）》）而产生不同，按前者是危害公共安全，按后者则是侵害管理秩序。当时因为“非典”并非而不能按本罪处罚，同样不能适用《解释》。例中王某是隐瞒疫情，但并非意图引发传播，传染后果更是在其意料之外，不应认定为故意，而《解释》仅将患者或疑似患者引发严重传染事故认定为过失犯。相较之下，王某并不是感染者，亦不是教唆者，故而当时应是免予刑事处罚的。不管案例如何处理，前后定罪结果不同，意味着《解释》和《刑法》以及《立案标准（一）》之间存在矛盾。
虽《解释》所作出的规定情有可原。该罪是基于
对旧《防治法》的肯定态度，在1997年《刑法》修订时将其不加变动地纳入到现行刑法典中的。当时照搬行政法律而所规定的行为方式本身，不能够适应“非典”之后打击犯罪、维护公众健康的需要，而且《防治法》修订之后，《立案标准（一）》才对第三百三十条的内容作了扩大解释。[8]即便后来的
《立案标准（一）》明确了《刑法》的本意，能够替代《解释》对某些行为的规定，放任问题存在仍然并不合适，故应及时将矛盾化解。
（三）妨害传染病防治罪的立法例比较研究
对妨害传染病防治行为以法律条文进行规制的立法例在世界范围并不少见。有的国家在立法例选择上同我国规定在形式上区别较大。意大利对引发传染的行为直接课以无期徒刑。[9]综合其条文及其所在章节来看，该规定是将妨害传染病防治行为认定为特殊方式的危害公共安全罪，而并没有注意到本罪行为上存在对管理秩序的实质侵犯。同时简单罪状的运用，显然意味着《意大利刑法典》就此所涉及的问题并不需要同我国一样针对行为提出具体认定标准。单一的法定刑后果单就条文本身不能看出不同情形的轻重区别，是完全将本罪与危害公共安全的行为等同起来着重处罚。形如这般规定，行为类型不确定性过大且刑罚过重，如果无合适的操作规范配合将不能体现刑法应有的公正性，也很难在打击犯罪上发挥实效。
有的国家的立法例同我国规定相似。一类是章节排布相似，如1985年《新加坡共和国刑法典》设“危害公共卫生罪”专章。[10]另一类是规定内容相似，如俄罗斯的规定同我国相比，法条明文规定本罪为过失犯罪，同我国通说相一致；其特点在于，不但有结果加重犯的规定，即能够针对部分情况而加重对罪犯的处罚，且行为方式上并没有在条文里直接规定具体行为。比如其规定：“处最高8万卢布或最
高等于被宣判有罪者六个月的收入的罚金，或最高三年剥夺拥有特定公职或从事特定活动的资格，或最高180小时的强制劳动，或最高一年的社区矫正，或最高三年有期徒刑；上述行为，过失致人死亡的，处180-240小时的强制劳动，或六个月到两年的社区矫正，或最高五年的有期徒刑或羁押。”[11]此外，其刑罚的规定具体，充满对不同情形的多样设计。只是俄、中两国刑罚体系存在不同，某些刑罚在我国不是难以实现就是已经被其他刑罚所吸收替代。
总体来看，将客体确定为公共安全是主流观点，如《西班牙刑法典》的相关规定。但公共管理秩序作为法益不应被遗忘，公共利益同个人并非对立，相反
是必要组成之一。外国立法客观方面上多采简单罪状。[12]仅有简单罪状需要公众对罪名所代表的典型行为具有一定的普遍认识，目前世界大多数国家人们的认识水平并不足以一律适用简单罪状。多数国家对本罪主体无明确要求，当是一般主体，如《瑞士联邦刑法典》等就是此例。[13]本罪不是职务犯罪且限定身份会造成遗漏，罪责问题也能在其他层面解决，一般主体的规定是合适的。除了俄罗斯等少数国家之外，大多数国家（地区）的规定本罪入罪时秉持着“罪过不同刑罚不同”的观点。[14]外国多采用不同法定刑，其本质上是为了在罪责层面区分故意和过失，同时追究任何造成实害结果或危险的行为，力求全面。
哈佛法学院教授玛丽·A.格林顿指出：“现今，当人们提到民法法系的‘公法’时，其所指常常仅指行政法。
宪法，因揭示了国家的结构和组织仍被认为贴近政治学。如我们所见，仅在最近，法院或者其他组织才获得权力审查法案和政府的合宪性。至于刑法，传统上充满个人角度且何处都在传统法院的管辖内。”[15]此处想强调，犯罪立法需要契合社会、个人和司法实践需要，否则就会存在缺陷。国外立法针对的基本都是其本国的国情，不同国家的刑法必有其自身的体系，形式的求同存异建立在对立法目的、制度配套的理解上，并非相似点多且别人运用得好就值得借鉴。
梦见水灾二、妨害传染病防治罪的法律检视
（一）立法难以与现实社会的变化相适应
增进对社会发展的关注是新认识产生的根源。本罪是特定时期政策、行政制度在刑法上的体现。社会不长久停留在过去并不意味着我们可以肆意要求废除和改动法律，但社会现实的变化必将催生修改既存法律制度的需要。
1.义务主体范围界定较窄。
过去公共卫生所指向的义务主体类型是有限的。美国北达科他州1913年《法律汇编》的第四百二十五条要求，每一个家长、任何未成年人的监护人等应使该未成年人接种疫苗，第四百二十六条则使“拒绝任何患有传染病、包括小疱疹的孩子进入任何公立或私立学校”成为校长、管理人、教师、家长、保育
员的特别义务；直到第四百三十三条才规定，违反前述条款的将被认为有轻罪，且将处以10～50美元的、在镇监狱服刑或者两种并罚。②用如此多的具体限定词和详细条文来说明义务主体，是英美法系法律的特点，能减少对无辜者的误伤，但却也增加了为适用新情况变更法定刑的负担。如今其主体的
限定已显得不必要，而其《法律汇编》中所涉条款已被《州公共卫生示范法》（以下简作《示范法》）所代替；面对学校内部卫生保健人员之类新的主体，也不再需要引发新的判例便能根据已转化的制定法作出处理。
穿衣就目前《刑法修正案（十一）》生效后的第三百三十条来看，我国对本罪主体是否限定并不统一。第一项行为显然是对供水单位的限定，而现实中又不能排除供水单位造成传染病传播的情况，与其他几项间存在一定差别。总体来看，该法条意味着任何普通人都有可能成为本罪责罚的对象，则本罪所涉及行为应全部为普通大众明知。本罪不能有机会成为贵族所制定的第十二块“铜表法”，让某些人能利用第一项规定不明晰的主体限定逃脱制裁。可该条至少明确为“造成供水单位供水不符标准”以适应义务主体一般化的现实。
2.规则体系与公共卫生事业发展相脱节。
公共卫生事业囿于医学不断发展，面临相关制度改革与医药卫生知识专业度提高的情况。医学富有生
命活力，每天都有不可计数的医药病理实验在进行。目前，行政、法律制度随医学发展产生变化明显而具体。中、美两国疾病预防控制中心当前的主要目的是卫生预防，而不是情况出现后再作应对。美国为此采取众多监控措施，主要包括国家重点疾病监控体系和卫生保健人员全国监控体系。美国联邦政府利用平时就有的“与州和地方政府伙伴关系网”[16]，使地方政府投入精力组建报告机制，配合《示范法》，将面向大众的诊所纳入刑罚内容在内的主要法律规定的调整范围，如阿拉斯加州公共卫生法改革。再如法国的匿名强制性通报制度和英国的必须报告疾病名单制度[17]。而我国有预防控制指挥部机制、传染病菌种毒种库机制、众性卫生活动及传染病监测、预警制度等。
再例如传染病严重性会发生变化。1919年北达科他州判决中法官提出：“现在通过合理照料没人会因小疱疹死去，该病症会给病患和他的传染者或多或少对其他疾病的免疫力……”③面对现实中的该问题，《示范法》授权州卫生部门指定重点关注的疾病类型，法律处罚的妨害行为不再是具体的如1993年《美国州结核病防治法》一般指名道姓的特定种类，而是不限定特定疾病的抽象总结。而我国《防治法》允许国务院根据需要调整甲类管理的疾病种类，以及《艾滋病防治条例》的出台，均能体现国家对过去危害并不严重、本罪未针对的乙类传染病同样重视。此外，医药卫生知识呈现专业化趋势。《防治法》
所列按管理的病种，目前用的都是严格意义上的专业术语，包括“传染性非典型肺炎”“中的肺”及“人感染高致病性禽流感”；而结核病发生危险与接触患者和日常接触人员数的关
系[18]，则是由流行病学的专用词汇“OR值”——即病例组中暴露人数与非暴露人数的比值除以对照组中暴露人数与非暴露人数的比值——来体现的。该用语由于专业性过强，若是立法者对其不加解释，不适合将其在条文中直接使用，人们仅利用日常生活经验不能直接明确其含义。
法律该如何应对制度变革、传染病严重性变化、医药卫生知识专业化的现实？譬如实害结果是肉眼可见，但处罚危险犯时，专业术语的数理量化标准怎么才能成为立法的补充，作为司法裁决的倚仗？外国司法实践给出了答复。美国印第安纳州编制了《公共卫生法律法官手册》，在此基础上，各州纷纷效仿。[19]犯罪行为如果在法典里过于细化，会失去法律必要的预见性，纯粹成了写在刑法典中的行政处罚条款。同样，规章制度的改动必然寻求对应制度的衔接，间接破坏法律的稳定性，一如知识产权法的频繁变更与民法的稳定性格格不入。本罪就疾病防治上所采用的描述有些过时，传染病相关的专业涉及的医学知识远比法律知识更加难以全面普及。反观我国，刑事立法的发展未能及时跟进公共卫生事业发展。一来，本罪最初所设计的特定打击对象缺位，不只是我国当下发病率极低，而且本罪罪行用若干种行为方式的表述方式不利于大众理解。二来，即使《解释》力图具体化相关内容，却也平添“突发传染病”等新的法律空白。《防治法》中用“疾病预防控制机构”替代“卫生防疫机构”的提法，行为认定时则反而不需讨论而可以直接认定两者所指向机构一致，该问题直到《刑法修正案（十一）》才最终统一。刑法的目的从来不会是期待犯罪的发生，处罚和预防犯罪才不可或缺。本罪的章节排布等理论性缺陷可在日后借助刑法新修正案来处理，然而针对日新月异的公共卫生领域，其立法预见性的缺陷应尽早着手解决。
（二）定罪标准失当
虽然罪犯是独立的个体，但是定罪标准应一视同仁。本罪设立目的应当考虑公众生命健康的首要保护兼顾实现目的需要的行政管理秩序。[20]张佑赫舞蹈
1.专业化壁垒过重。
忽视普通民众的认识水平是定罪标准目前在法学同医学层面上均存在的缺陷。例如本罪主观方面的复杂性导致现实中认定本罪的复杂程度高。行为
人故意违反《防治法》及相关法规，过失促成危害结果为目前通说。基于法条的规定，本罪认定时，司法人员需考虑妨害行为对应的主观心态是故意还是过失，之后就行为人对后果抱有的主观心态再考虑一次。可笔者认为即便行为人必然是故意反抗卫生部门执法行为的，对于最终结果则不应深究行为人是过失还是故意。虽如此一来可导致本罪同危害公共安全罪法规竞合，可实质上根据主观意识形态的不同可以进行相应处的理。当主观为故意时，依重法优于轻法适用前者，否则适用本罪。
刻意谋求过分专业化是成文法典国家需要反对的。因法律对人的区别对待普遍存在。本文所引的
1919年判例中法官针对孩子们所遭受的不公对待指出：“在任何法律、秩序或法规施行时，均会有阶层歧视，即一个人可以做，另一个人在类似的情况下即使从事类似职业，已经成年，或其他等却不可
做。”④普通人没有精英团体的知识和见解，强求针对性的自我保护却让界限特别是近似行为的界限，仅有原则性而无具体性分界的话，等同于权力为自己量身打造法律。
法学领域尚有并不通俗易懂的标准问题，何谈本罪定罪适用的医学标准？其实，本罪目前的《立案标准（一）》结合《防治法》现有规定可以作为行为标准的参考，而不是绝对的组成部分。有争议的危险结果标准则通过合适的数据指标决定，不存在标准存而不用的情况。然而即便可视作过渡用的本罪并没能实现标准的确定化，反而引发旧有体系吸收后难适用的问题。
2.法条文义表述存在偏差。
本罪不会简单地如同杀人行为（后者一般都会形成当然的罪恶感），故而本罪等一般大众较生疏却又能为普通人所触犯的犯罪，需要选择最合适的表述，否则与其他类似却轻重分层较为明确的罪名相比，会使人产生本罪行为上下限差异过大的错觉。有如大陆法系法、德两派在法典编篡用语上的分歧，一方力求严谨的科学，而另一方采用通俗的用语。按照刑法学对负有特别义务的人常采取就高不就低的观点，人们大抵会赞成采取一般人标准与科学标准相结合的观点，即应以行为时能认识的事实范围结合其所处客观环境进行科学判断。[21]可现实往往不遂人愿。
第一，本罪罪状的省略引发理解障碍。本罪第三项内容需要用工单位相关负责人才有主体资格去准许、纵容。然而特殊主体的存在是为了避免无身份者受此罪责罚，难道有用工单位主管人员之外的人
能准许、纵容感染者工作的情形吗？无论是谁强加意志要求接纳，比如全体员工罢工要求，但最终决定权仍在主管人员手中，没有其首肯不会有后续程序进行。此是当然解释，可法条原文并未写明。相较而言，国外同类立法在主体明确问题上力图避免省略引发需要过多的解释。1917年美国犹他州《法律汇编》第二千二百二十六节提出所有内科医生和其他有传染病知识或有理由相信前述疾病出现的人，因其知识水平相对高于普通人，被要求发现传染病时应马上报告当地卫生部门。⑤显然后者采用了间接标准，以人有相关知识和有知识的人作为义务产生的不同条件。第二，定罪标准同时着眼于行为与结果。我国《刑法》第三百三十条与《法律汇编》第二千二百二十六节不同之处在于，对行为还是结果的规制。犹他州的案例中当事医生面对传染病病患且向有关官员进行了汇报，无实害结果，即使发生了传染也不涉及该条规定。本罪对行为与结果双重的限定确有公平的表征，然此份谦抑实则会影响真正的定位：仅有结果而无特定行为的是过失以危险方法危害公共安全的行为，仅有行为而无结果，无论主观上的故意过失，更大概率不过是一般行政违法行为。着重犯罪化的应是行为与结果皆有的情况，显然在法制宣教层面易于形成困局，难以凸显本罪中对何种行为和结果是加以禁止来表达否定评价的。
《立案标准（一）》是直接涉及本罪的司法解释性质文件，其很大程度上是对本罪的具体化。然而《解释》并未失效的当前，当涉及感染者拒绝隔离过失造成疾病传播，即满足《解释》第一条第二款描述的行为时应适用何者？如果明确本罪客体包括管理制度，就不难认定上述行为应当是按本罪定罪
的。最高检、公安部出台的《立案标准（一）》并不当然适用于法院系统的审判工作。《立案标准（一）》出台至今，审判机关似乎并没有注意《解释》与之存有冲突，近两次修正案立法机关并未就此作修改。标准明确性不足将逐渐导致刑法警示作用的缺失，进而会激发不必要的违法行为。体意识对法律目的认识的不足阻碍了刑法一般预防机能的发挥。到彼时，选择对社会妥协还是投入社会资源纠正俨然不是本罪调整能够弥补的。最终让对妨害传染病防治行为原本的必要关注被消磨，会损失法律应有的威慑力。威慑力的关键是标准能让大多数人不是因为国家权力的强制力而更因信服本身合理有序而接纳它。最令人信服的标准不必是最复杂的，但需要对如何定罪足够明确。

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