职务犯罪立法的新进展——《刑法修正案(十一)》对职务犯罪的修改和完善
职务犯罪立法的新进展
———《刑法修正案（十一）》对职务犯罪的修改和完善
张兆松
（浙江工业大学法学院，浙江杭州　３１００２３）
  摘要：为了加强对非公有制经济的平等保护，《刑法修正案（十一）》对非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪的定罪量刑标准作出了重大修改，提高了刑事惩罚力度。为了加强对食品药品领域渎职犯罪的打击，增设了药品监管渎职罪，修改了食品渎职犯罪的构成要件。为保证立法精神得到实现，应当按照从旧兼从轻原则解决修正案的溯及力和追诉时效问题，“两高”应及时出台司法解释，司法机关应当注意区分食品药品监管渎职罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪及药品监管渎职罪与滥用职权罪、玩忽职守罪的界限。
关键词：刑法修正案；职务犯罪；犯罪构成；法定刑
中图分类号：Ｄ９１４  文献标识码：Ａ  文章编号：１６７３－１５６５（２０２０）０６－００１５－１１
收稿日期：２０２０－１０－０８
作者简介：张兆松（１９６２－），男，浙江金华人，浙江工业大学法学院教授、硕士生导师，主要研究方向为刑事法学、司法制
福州宽带度。
基金项目：本文系２０１６年度国家社科基金项目“贪污贿赂犯罪量刑规范化研究”（项目编号：１６ＢＦＸ０７８）的阶段性研究成
果。
什么是基金分红  刑法是保卫社会的最后一道防线，是其他法律的保障法、补充法。面对社会转型的加快，新型风险的不断增多，犯罪圈扩大成为一种不可避免的趋势。“刑法总是对犯罪作出迅速反应，因而敏感地反映着社会的变化。社会的不断发展变化，使得需要保护的法益不断增加，同时也导致许多行为对法益的侵害更为严重。日常生活的浪潮将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前，立法者不可能像金字塔一样保持沉默，更不可能视而不见。只有坚持积极刑法观，才能使刑法适应不断变化
的社会生活事实。”［１］
第十三届全国人大常委会
第二十四次会议于２０２０年１２月２６日通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑十一》）新增条文１３条，修改条文３４条，另加１个生效条文。修正案涵盖的范围和领域广泛，内容
丰富，主要围绕金融安全、知识产权保护、公共卫生安全、安全生产、食品药品安全、企业产权保护、未成年人犯罪等作了修改和补充。其中，涉及职务犯罪条文修改的共有５条。在刑事立法积极时期，解释好修正后的刑法文本，对于妥善处理具体案件以及推动未来刑事立法的科学化、合理化都有重要的理论和实践意义。本文试就《刑十一》涉及的职务犯罪修正条文略陈己见，以求教方家。
一、对非国家工作人员贪污贿赂犯罪的
修改和完善
  自１９９５年２月２８日全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》后，我国贪污贿赂犯罪罪名出现了二元制：犯罪主体是国家工作人员的，构成受贿罪、贪污罪和挪用公款罪；
２０２０年１１月
第６期总第１
孤胆手2征兵７４期山东警察学院学报
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＳｈａｎｄｏｎｇＰｏｌｉｃｅＣｏｌｌｅｇｅ
Ｎｏｖ．，２０２０
Ｎｏ．６　Ｓｅｒ．Ｎｏ．１７４
犯罪主体是非国家工作人员的，则构成非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪。两者不仅在犯罪构成上有差异，而且刑事处罚力度相差悬殊。贪污罪、受贿罪的最高刑是死刑，而职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪的最高刑是１５年有期徒刑；挪用公款罪的最高刑是无期徒刑，而挪用资金罪的最高刑是１０年有期徒刑。这种立法规定虽然体现了对国家工作人员贪污、受贿从严的一面，但由此带来的公私不平等问题则备受诟病。特别是２０１５年８月２９日《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）对贪污罪、受贿罪进行全面修改后，非国家工作人员贪污、受贿犯罪立法的不科学性更加突出。①
目前，加强对非公有制经济的平等法律保护已成为人们的共识。《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出：“坚持平等保护。健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯”，并强调“加大对非公有财产的刑法保护力度”。《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》重申，“健全以公平为原则的产权保护制度，全面依法平等保护民营经济产权”，
“从立法上赋予私有财产和公有财产平等地位并平等保护”。立法机关顺应时代潮流，《刑十一》的意旨之一是，“加大惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪。进一步提高和调整职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪的刑罚配置，落实产权平等保护精神。”②《刑十一》对非国家工作人员贪污、贿赂犯罪作出了较为全面的修改和完善。
（一）修改非国家工作人员受贿罪
《刑十一》第１０条将《刑法》第１６３条第１款修改为：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”
１．调整法定刑，加大对非国家工作人员受贿罪的打击力度
（１）将非国家工作人员受贿罪的法定刑由两档变更为三档，即数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，相应的量刑区间分别为３年以下有期徒刑、３到１０年有期徒刑、１０年以上有期徒刑或者无期徒刑。（２）最高刑从有期徒刑１５年提高至无期徒刑。（３）量刑的分界线由５年下降至３年。修改之前，非国家工作人员受贿罪的法定刑分别为“５年以下”“５年以上”，而受贿罪的法定刑则是“３年以下”“３年以上１０年以下”“１０年以上、无期、死刑”。
虽然受贿罪的法定刑要比非国家工作人员受贿罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是其第一档法定刑却比非国家工作人员受贿罪的第一档法定刑要轻。修改后，本罪最高刑提高为无期徒刑，使本罪整体量刑幅度变大，惩罚力度加强，有利于实现罪刑相适应，也使非国家工作人员受贿罪与受贿罪的量刑大体相协调。
如何查中考成绩由于《刑十一》将“数额较大”的量刑标准从“５年以下”修改为“３年以下”，大大提高了适用缓刑的可能，即便是第二量刑档次的“数额巨大或者有其他严重情节的”，如果具有减轻处罚的
山东警察学院学报　２０２０年第６期
①②《刑九》规定，贪污罪的３个量刑数额标准是数额较大、数额巨大、数额特别巨大或者有其他特别严重情节，相应的量刑区间分
别为“３年以下有期徒刑”“３到１０年有期徒刑”“１０年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑”。按照“两高”２０１６年４月１８日《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）的规定，数额较大、数额巨大、数额特别巨大的数额标准分别为：３万元至２０万元、２０万元至３００万元、３００万元以上。而职务侵占罪中的数额较大、数额巨大的数额起点，按照《贪污贿赂解释》关于贪污罪相对应的数额标准规定的２倍、５倍执行，即分别是６万元、１００万元。《刑法》第２７１条对职务侵占罪的量刑区间，数额较大的为５年以下有期徒刑，数额巨大的为
dnf使徒是什么５年以上有期徒刑。如果两个案件，一个是贪污１５０万元，另一个是职务侵占１５０万元，按照上述解释的规定，司法实践中，贪污１５０万元左右的，最多判处４至５年有期徒刑（低于４年的判例十分普遍）；而职务侵占１５０万元，应当判处５年以上的有期徒刑。从比较中可以看出，在不考虑其他量刑情节，仅依数额标准量刑的情况下，贪污１５０万元比职务侵占１５０万元量刑更轻，这显然有悖立法精神。
全国人大常委会法制工作委员会副主任李宁：《关于＜中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）＞的说明》（２０２０年６月２８日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议上）。
情节，降到第一量刑档次，也会有适用缓刑的空间。所以本罪的修改更有利于贯彻宽严相济的刑事政策。
２．废除没收财产刑，加强对罚金刑的适用
蒙古人歌词原《刑法》第１６３条不重视财产刑的适用，不仅没有规定罚金刑，而且规定“数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。这里强调的是，“可以并处”而不是应当并处，审判机关可以根据案件具体情况及被告人的财产状况，决定是否适用没收财产。“可以”型规定带来的后果是，“当前司法实践中较为普遍存在的应当判处财产刑而不判处的现象”［２］。《刑十一》高度重视对非国家工作人员受贿罪财产刑的适用，这表现在两个方面：（１）加强对罚金刑的适用。现每档量刑都增加了“并处罚
金”的规定。罚金成为本罪必须适用的附加刑，而不是“可以”适用罚金。（２）取消“数额巨大”的附加刑“可以并处没收财产”。这是《刑十一》修正案中对财产刑适用的重大调整。《刑九》在修改贪污、贿赂犯罪财产刑时，仍然规定贪污、受贿“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。而《刑十一》完全废除了没收财产刑的适用。对这一修改，笔者持充分肯定态度。长期以来的司法实践证明：没收财产刑弊多利少，应当予以废除。废除了没收财产刑，代之以罚金刑，“这是一种正确的立法选择，也为今后类似的立法修改和最终彻底废除没收财产刑奠定先例和基础。”［３］
３．提高“情节”在量刑中的地位
受贿数额是体现受贿行为社会危害性的主要标准，但不是唯一标准。受贿罪单一数额标准虽然满足了司法裁判的可操作性和形式上的公平性要求，但数额权重过高，不仅难以准确评价受贿罪的社会危害性，而且导致刑罚适用梯度变异，严重影响罪刑均衡关系。为有效解决“数额中心论”的弊端，《刑九》确立了新的“数额或者情节”模式。《刑十一》虽吸收了《刑九》的立法经验，但并没有完全照搬《刑九》模式，而是有所修正。受贿罪定罪量刑标准始终坚持了数额和情节的综合判断原则，而本罪则不同。根据《刑十一》第１０条的规定，第一个量刑幅度仅看数额（数额较大的）标准，即唯数额论。第二个、第三个量刑幅度则在“数额巨大”“数额特别巨大”的基础上，把“情节”要素即“有其他严重情节的”“有其他特别严重情节的”纳入提升量刑档次的标准。
此外，本罪侵害的法益系非国有公司、企业正常管理秩序和职务行为的廉洁性，而受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性。公职人员的“权钱交易”行为，腐蚀国家公权，动摇国家根基，为广大民众所痛恨。比较而言，本罪的社会危害性整体上低于受贿罪。现代国家一般都对公职人员的职务犯罪采取加重处罚的刑事政策。因此，笔者认为，本罪不设置死刑是合适的。
（二）修改中介组织人员受贿罪的定罪量刑标准
１９９７年《刑法》第２２９条第１款、第２款规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”《刑十一》第１６条将原《刑法》第２２９条第２款修改为，“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。
提供虚明文件罪最早出自全国人大常委会１９９５年２月２８日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第６条，当时该条并没有设置受贿罪处罚条款。１９９７年修订刑法典时，立法机关特地增设了中介组织人员受贿罪处罚条款，是因为“中介机构的性质决定了它所出具的证明文件应当公正，但实际上其却提供了虚假的证明文件，如果利用手中权力进行物质利益交换以后再出具虚假的证明文件，
危害就更大了。因此为了确保中介机构的公正性，对于中介机构的人员索取他人财物或者非法收受他人财物而故意提供虚明文件的行为必须给予严厉打击。出于以上考虑，本款规定处刑也比第一款规定要高，最高刑可判至十年有期徒刑，并处罚金”［４］。但该条款的设置并不具有科学性和可操作性。
根据该条款规定，中介组织人员故意提供虚明文件，情节严重，从中又索取他人财物或者非法收受他人财物，要加重法定刑。但是该条款
张兆松：职务犯罪立法的新进展
并未明确适用加重处罚是否以行为人构成受贿罪为前提。从字面规定看，它并不要求行为人索取他人财物或者非法收受他人财物必须构成受贿罪。根据１９９７年《刑法》及最高人民检察院、公安部２００１年４月１８日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非国家工作人员受贿数额一般在５千元以上的，才构成犯罪。如果中介组织人员故意提供虚明文件，情节严重，而受贿数额不满５千元的，却要判处５年以上１０年以下有期徒刑，显然刑罚过重，背离常理。如果中介组织人员故意提供虚明文件，情节严重，同时受贿数额在１０万元以上的，直接按《刑法》第１６３条定罪处罚（处５年以上１５年以下有期徒刑，可以并处没收财产）更有利于实现立法目的。如果依据第２２９条第２款规定处罚（处５年以上１０年以下有期徒刑，并处罚金）反而放纵了犯罪，并不符合立
法机关专门设立该条款的意旨。可见，司法实践中真正适用该条款的只限于中介组织人员受贿５千元以上不满１０万元的案件。但对这种限制是否符合立法精神，实践中难以形成统一认识。面对个案，司法机关一般都难以按此特别规定定罪处罚。如中介组织人员故意提供虚明文件，情节严重，同时受贿１万元的，能判处５年以上有期徒刑吗？这种执法中的难题均源于立法规定的不科学。另外，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员也完全可以是国家工作人员。一旦受贿主体是国家工作人员，这种立法中的矛盾更加尖锐。正是由于立法的缺陷，该规定实施２０多年来，实践中鲜有依此定罪处罚的案例，该条款成为“僵尸”条款，徒具象征意义。
为了克服立法中的缺陷，《刑十一》将该条修改为，“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。笔者认为，这一修改是完全正确的。
行为人利用职务便利收受贿赂，为他人谋取利益的行为构成其他犯罪的，究竟是应当将受贿犯罪与其他犯罪数罪并罚，还是择一重罪处断，刑法理论与实践长期以来一直没有形成共识。有的认为：“受贿且渎职（背信）行为应当归属于牵连犯的罪数形态。收受财物的目的行为与违背职责（受托）的手段行为之间形成牵连关系，同时，渎职（背信）犯罪行为能够整体包含于受贿犯罪‘为他人谋取利益’要件，故受贿且渎职（背信）构成牵连犯，应当从一重罪处罚。”［５］有的认为：“受贿并渎职同时构成受贿罪和渎职犯罪的系牵连犯，如无特别规定，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”［６］理由是：牵连犯择一重罪处理的理论观点，不具有普遍适用性，刑法和相关司法解释中不乏数罪并罚的规定；成
立受贿犯罪不以实际为他人谋取利益、更不以渎职为他人谋取非法利益为条件，受贿与渎职相对独立，实行并罚不存在明显的重复评价问题；择一重罪处理难以满足从严惩治渎职犯罪的实践需要。［７］从目前“两高”出台的司法解释来看，存在着对此规定不一致的现象。如“两高”２０１０年１１月２６日《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，国有公司、企业工作人员实施刑法分则第三章渎职犯罪并收受贿赂的，择一重罪处理。而“两高”２０１２年１２月７日《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《渎职案件解释》）及《贪污贿赂解释》规定，国家工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂的，除刑法另外有规定外，应当实行数罪并罚。这种司法解释层面上的不统一，导致司法实务中做法不一，直接影响量刑标准的统一性和平等性。
从刑法修正趋势看，立法机关越来越倾向于对牵连犯按一重罪处罚。１９８８年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定：“因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。１９９７年修订《刑法》时删除了这一规定，并增设第３９９条第３款：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条明确规定，司法工作人员受贿后徇私枉法的，按一重罪定罪处罚。司法公正是社会公正的最后一道防线，公平正义是司法的灵魂和生命，司法人员收受贿赂而枉法裁判是危害最严重的腐败行为，对司法工作人员犯罪尚且规定按一重罪处罚，对其他人员因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，
司法中没有理由对之数罪并罚。有人认为，从法理上看，对“‘为他人谋取利益’与‘徇私’的构成要件作用，以及受贿罪与
山东警察学院学报　２０２０年第６期
渎职罪的评价内容进行分析，两罪并罚不违反禁止重复评价原则”［８］。对牵连犯按一重罪处断，是学界通识。“司法解释一方面认为，为他人谋取利益包括承诺、实施、实现行为之一，即为他人谋取利益属于受贿罪的客观行为，另一方面又认为，谋利行为构成犯罪的应与受贿罪数罪并罚，这明显属于重复评价。”［９］可见，《刑十一》将中介组织人员故意提供虚明文件，情节严重，同时收受贿赂的，依照一罪即处罚较重的规定定罪处罚，是科学的。笔者同时建议，“两高”应当对类似司法解释进行清理，以统一法律适用标准。
（三）修改职务侵占罪
《刑十一》第２９条规定：“将刑法第二百七十一条第一款修改为：‘公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。’”修改后的《刑法》第２７１条与《原刑法》条文相比，作了如下修改：
１．调整法定刑，加大对职务侵占罪的打击力度
（１）将职务侵占罪的法定刑由两档变更为三档，即数额较大、数额巨大、数额特别巨大，相应的量刑区间分别为３年以下有期徒刑、３到１０年有期徒刑、１０年以上有期徒刑或无期徒刑。（２）最高刑从有期徒刑１５年提高至无期徒刑。（３）量刑的分界线由５年下降至３年。这一修改不仅加大了对职务侵占罪的打击力度，而且与贪污罪的法定刑大体协调。因为修改之前，虽然贪污罪的法定刑要比职务侵占罪的法定刑重很多，最高可至死刑，但是第一档法定刑却比职务侵占罪要轻，贪污罪为３年以下，而职务侵占罪为５年以下。
２．废除没收财产刑，加强对罚金刑的适用
原《刑法》第２７１条不仅没有规定罚金刑，而且只有职务侵占“数额巨大的，处５年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定。《刑十一》则废除了没收财产刑，同时规定所有职务侵占罪都要并处罚金。
笔者注意到，《刑十一》对职务侵占罪的定罪量刑标准，并没有采纳《刑九》的模式。《刑九》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准采取“数额或者情节”模式，而《刑十一》对非国家工作人员受贿罪大部分借鉴《刑九》模式，而对职务侵占罪则仍然适用“数额”模式。笔者认为，这一规定具有合理性。职务侵占实质上侵犯了单位财产的所有权，涉案数额大体上能体现其社会危害性。而受贿是典型的渎职
行为，其社会危害性更多是通过违背职责的程度、谋取利益的性质、权钱（利）交易衍生其他更为严重的情节和后果等来体现。再者，即使《刑九》确立了“数额或者情节”模式后，《贪污贿赂解释》仍然把“立法规定的‘数额或者情节’标准改造为‘数额’标准和‘数额＋情节’标准。其中，‘数额＋情节’标准中的‘数额’，较之‘数额’标准中的‘数额’大体减半。”其原因在于，唯情节论难以量化和准确把握，容易导致适用法律不统一。［１０］
（四）修改挪用资金罪
《刑十一》第３０条规定：“将刑法第二百七十二条修改为：‘公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。’”
修改后的挪用资金罪与原《刑法》条文相比，作了如下三个方面的修改：
１．调整量刑幅度，加大对挪用资金罪的打击力度
（１）将挪用资金罪的法定刑由两档变更为三档，即数额较大（进行非法活动的没有“数额较大”的限制）、数额巨大、数额特别巨大，相应的量刑区间分别为３年以下有期徒刑、３到７年有期徒刑、７年以上有期徒刑。（２）最高刑从有期徒刑
张兆松：职务犯罪立法的新进展

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