蜘组词□韩琼 [案情] “黄牛”姚某利用颜某担任某交巡警支队高速三中队负责人，负责查处货车超载、客车超员、无证驾驶等交通违法行为的职权，事先提供违章超员、超载的车辆信息给颜某，在超员、超载车辆经过某收费站匝口时，颜某故意不履行职责，对违章车辆不检查直接予以放行或查处后不处罚、减轻处罚，事后由“黄牛”姚某从车主那里收取好处费，再按一定比例分成。梦见三条大蟒蛇 [评析] 以上案例涉及滥用职权共同犯罪的司法认定问题。司法机关对身份犯与非身份犯能否构成滥用职权的共犯认识不同，理论界和司法界也存在以下两种观点： 第一种观点认为，滥用职权罪中身份犯与非身份犯之间不存在共同犯罪。理由是如果法律没有对具体的身份犯有相应的规定，就不能随意认定身份犯与非身份犯之间存在共同的犯罪。施行《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定了贪污犯罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的认定标准。而刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定，且至今没有相关的解释。因此滥用职权犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份。 第二种观点认为，按照总则共同犯罪的理论，身份犯与非身份犯存在共同犯罪。刑法总则指导刑法分则，只要具体的行为符合刑法总则关于共同犯罪的相关理论，无论从依法办事，还是打击犯罪，都应认为非身份犯与身份犯之间存在滥用职权罪的共犯。至于何种为滥用职权罪，何种为其他犯罪，则根据主犯的身份来认定具体的犯罪。如果无身份者在共同犯罪中其行为
起支配作用，则按非身份犯定罪量刑；如有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则应以有身份者确定共同犯罪性质。本案中，颜某与姚某的犯罪行为可分为四个环节：共谋—扣车—索要钱财—分赃。在这四个环节中，警察颜某的不依法行政行为在本案共同犯罪中起支配作用，其行为具有不可替代性和非转让性，是非身份者不可能实施的行为。若没有颜某的行为，姚某的后续行为无法实施，也正是车主基于对颜某行为的信任，姚某索要财物的行为才能得逞，故本案应以颜某行为的性质来定，也应定滥用职权罪。 （作者单位：泰州市检察院为你流下第一滴泪）
湖北法院网（作者 冯玉梅 张玲 编审 程勇）
案情介绍：
2010年5月，被告人刘某某（某公司法定代表人）按照某农业机械管理局局长程某（另案处理）的要求，在未实际销售农业机械的情况下，根据某农机局工作人员杨某提供的虚假购机申请和购机协议，虚开增值税普通发票，帮助某农机局套取农业机械购置补贴资金，致使国家财产损失232889.16元。案发后被告人刘某某已主动向检察院退缴全部赃款。检察机关以被告人刘某某帮助某农机局局长程某等人实施滥用职权犯罪，已触犯《中
华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪，向某法院提起公诉。
分歧：
本案在审理过程中，对于被告人刘某某的行为如何定性，存在以下四种意见：
第一种意见认为刘某某构成滥用职权罪的共同犯罪。
第二种意见认为刘某某不构成犯罪。理由是：刘某某并非国家机关工作人员，不符合滥用职权罪的主体要件，而刑法并没有对滥用职权罪的共犯，尤其是不具备主体身份的人能否构成此罪的共犯等有明确的规定，根据刑法的基本原则即罪刑法定原则，法无明文规定的不能认定是犯罪。
第三种意见认为刘某某构成罪。理由是：根据《关于审理案件具体应用法律的若干问题的解释》:单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施行为，所得归单位所有，应当依照罪追究上述人员的刑事责任。本案中刘某某作为某公司法定代表人，虚开增值税普通发票，骗取农业机械购置补贴资金，此行为有嫌疑，所得赃款也在其公司帐上，符合上述解释的规定，应认定为罪。
第四种意见认为刘某某构成贪污罪。理由是：刑法第382 条第3 款规定：“与国家工作人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处。”即非国家工作人员与国家工作人员勾结、共同贪污的，均按贪污罪共犯处理。本案中，刘某某伙同程某套取农业机械购置补贴资金，是利用国家授予其所在公司的权利即间接地利用其职务之便，最终又将所得赃款归其单位所有，符合贪污罪构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。
笔者同意第一种意见：
1、虽然刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定非国家工作人员勾结、伙同犯罪的，以共犯论处，但是刑法总则指导刑法分则，关于共同犯罪的规定具有整体指导性。从共同犯罪的主观要件来说，各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，且只能有一个犯罪故意，若分别定罪，就等于同一犯罪行为有两个故意，这不仅人为地割裂了共同犯罪主观要件的整体性，而且违背了共同犯罪原理和罪责刑相适应原则。
2、从共同犯罪的客观要件来说，共同犯罪是两人以上共同故意实施的犯罪行为，所有共犯的行为与结果之间都具有因果关系。结合本案，程某作为国家机关工作人员利用职务上的便利授意刘某某帮助其骗取农业机械购置补贴资金，并且与刘某某进行了具体分工，在
整个犯罪过程中既有合谋的主观故意和意思联络，又实施了具体滥用职权的犯罪行为，且分工明确。从犯罪结果看，两人滥用职权的犯罪行为共同造成国家财产损失，犯罪行为与结果之间具有必然的因果关系。
3、滥用职权罪的主体是特殊主体国家机关工作人员，如何界定渎职罪中的“国家机关工作人员”，第九界全国人民代表大会常务委员会于2002年12月28日第31次会议通过了《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》作了界定，即“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”从立法解释不难看出，虽然其渎职罪的主体仍限于“国家机关工作人员”，但已对国家机关工作人员作了扩大解释。本案中刘某某虽然并不属于扩大解释中的主体身份，但也排除了仅有国家机关工作人员才能构成滥用职权罪这一绝对的说法。
4、如果不纵观全案，详查全部事实，了解全部案情，仅从表面上看，把刘某某定为罪或贪污罪好像合理。但本案被告人刘某某帮助某农机局原局长程某等人骗取农业机械购做账
置补贴资金，造成国家财产损失232889.16元，其行为无疑是程某滥用职权罪的帮助犯，所骗取的补贴资金大部分都在某区农机局帐上。根据2000 年6 月27 日作出的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3 条规定:“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”虽然对于滥用职权罪没有如此明确的规定，但依此反推，如果将刘某某定为罪或贪污罪，（但某农机局局长程某却以滥用职权罪进行了处理），这不仅与刑法基本原理不符，而且与上述解释相悖，也与罪、贪污罪的主观及客观构成要件不符，同时对被告人刘某某也显示公平。
5、本案程某的行为，具有不可替代性和非转让性，是非身份者不可能实施的行为。若没有程某的行为，刘某某的行为不仅无法实施而且失去了实施的必要性，也正是程某的授权及利用职务之便才能得逞，故本案非身份者刘某某的行为实际上是附属于程某的行为，其行为性质应以程某行为的性质来定，也应定滥用职权罪。但，本案中同样若没有刘某某的帮助，程某也无法实现骗取农业机械购置补贴资金的整个过程，若仅追究程某的犯罪行为，而按照“罪刑法定、无罪推定、疑罪从无”等原则简单的判定刘某某无罪，不仅与本案
事实不符、有悖常理，而且放任了非国家机关工作人员帮助实施犯罪而不予追究。
综上，被告人刘某某应作为程某案滥用职权罪的共犯追究其刑事责任。
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□韩 琼 [案情] “黄牛”姚某利用颜某担任某交巡警支队高速三中队负责人，负责查处货车超载、客车超员、无证驾驶等交通违法行为的职权，事先提供违章超员、超载的车辆信息给颜某，在超员、超载车辆经过某收费站匝口时，颜某故意不履行职责，对违章车辆不检查直接予以放行或查处后不处罚、减轻处罚，事后由“黄牛”姚某从车主那里收取好处费，再按一定比例分成。 革命英雄的故事 [评析] 以上案例涉及滥用职权共同犯罪的司法认定问题。司法机关对身份犯与非身份犯能否构成滥用职权的共犯认识不同，理论界和司法界也存在以下两种观点： 第一种观点认为，滥用职权罪中身份犯与非身份犯之间不存在共同犯罪。理由是如果法律没有对具体的身份犯有相应的规定，就不能随意认定身份犯与非身份犯之间存在共同的犯罪。施行《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中规定了贪污犯罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的认定标准。而刑法分则对滥用职权罪，并未像贪污罪那样规定，且至今没有相关的解释。因此滥用职权犯罪主体必须具有国家机关工作人员身份。 第二种观点认为，按照总则共同犯罪的理论，身份犯与非身份犯存在共同犯罪。刑法总则指导刑法分则，只要具体的行为符合刑法总则关于共同犯罪的相关理论，无论从依法办事，还是打击犯罪，都应认为非身份犯与身份犯之间存在滥用职权罪的共犯。至于何种为滥用职权罪，何种为其他犯罪，则根据主犯的身份来认定具体的犯罪。如果无身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则按非身份犯定罪量刑；如有身份者在共同犯罪中其行为起支配作用，则应以有身份者确定共同犯罪性质。本案中，颜某与姚某的犯罪行为可分为四个环节：共谋—扣车—索要钱财—分赃。在这四个环节中，警察颜某的不依法行政行为在本案共同犯罪中起支配作用，其行为具有不可替代性和非转让性，是非身份者不可能实施的行为。若没有颜某的行为，姚某的后续行为无法实施，也正是车主基于对颜某行为的信任，姚某索要财物的行为才能得逞，故本案应以颜某行为的性质来定，也应定滥用职权罪。 （作者单位：泰州市检察院） | ||||
渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪关系的形式分析
研究渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪，对国家机关工作人员与非国家机关工作人员共同犯罪关系展开形式分析是一个首要问题。共犯形式主要表现为教唆犯、帮助犯、共同实行犯等。非身份犯是否能够构成渎职共犯，以何种形式进入共同犯罪关系，均有必要予以解释。
培养方式怎么填（一）非身份犯能否构成渎职罪的教唆犯或帮助犯
渎职罪的犯罪构成对犯罪主体要件进行了限制，只有2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定的国家机关工作人员才能构成渎职罪单独实行犯。但是，当非国家机关工作人员教唆、帮助国家机关工作人员实施渎职犯罪行为时，非身份犯能否构成渎职共犯？刑法学界主流观点指出：非身份犯与身份犯互相勾结，教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的，两者形成共犯关系{1}。但仍有部分学者坚持：既然身份犯要求犯罪主体必须具备特殊身份要件，那么即使是教唆犯、帮助犯也必须符合这种犯罪主体要件，所以，无身份者不能构成身份犯的共犯{2}。
笔者认为：非身份犯可以与身份犯形成共犯关系，构成渎职罪的教唆犯或者帮助犯。主要的补充性理由包括：1.从法条关系的角度分析，刑法总则关于共同犯罪的规定具有整体指导性，而刑法分则以及相关的立法解释对于渎职罪犯罪主体的具体界定仅具有局部涵摄功能，不能够限制刑法总则的规范价值。既然非身份犯现实地帮助、教唆身份犯实施渎职犯罪，就不能将刑法总则第25条至第29条中涉及的“共同犯罪”限制性地解释为“一般主体犯罪”。2.从犯罪构成要件的特性角度分析，渎职罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点，非身份者被完全排除在犯罪主体要件之外，但渎职共犯的构成要件具有相对开放性的特点，非身份者可以通过犯罪行为加功或者犯罪故意加功的方式进入渎职共犯的构成要件体系之内。3.从刑法条文的规范效率角度分析，如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯的可能性，那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外，刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯，等于丧失了很大部分的刑法评价功能，极大地削减了刑法条文的规范收益。
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