冬瓜排骨汤做法大全立春的说说对身份犯罪共同实行犯问题的最新看法——以渎职犯罪为视角
作者：石魏
看云识天气谚语来源：《中外企业家·下半月》 2010年第4期
石 魏
（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）
摘 要：非国家机关工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯，两者构成的犯罪如何定性问题, 一直是理论界和司法实践中存在较大争议的难题，在对肯定说、否定说、折中说加以剖析的基础上，赞成折中说，并提出非国家机关工作人员与国家工作人员共同实行犯构成的犯罪应该以实行行为说为基础、（更）特殊身份说为补充的定罪标准。凡利用国家机关工作人员实行行为的, 应一律按国家机关工作人员犯罪共犯定罪; 而利用非国家机关工作人员的实行行为的, 则按非国家工作人员的共犯定罪，但在既利用国家工作人员的实行行为，又利用非国家工作人员的实行行为时，以特殊的身份说为标准，以国家机关工作人员犯罪共犯定罪。
关键词: 共同犯罪；身份；职务便利；亲手犯
中图分类号：D924.393 文献标识码：A 文章编号：1000-8772（2010）08-0173-02
在犯罪体系中，身份犯罪一直备受瞩目，尤其是国家机关工作人员的职务犯罪，其造成的社会危害性更加严重，影响更大。其中，关于无身份者与有身份者共同犯罪问题更是争论的焦点，在理论上和实践中都存在较大分歧。本文拟对其加以探讨，以求教于方家。
一、非国家机关工作人员能否成为国家机关工作人员犯罪的实行犯
理论界存在着几种不同的观点,大致有肯定说、否定说和折衷说之分。
肯定说认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯(正犯)，这是某些国家工作人员犯罪行为的可替代性和可转让性决定的。如罪的主体要求是男子，但由于罪的实行行为由两部分组成，即胁迫行为和奸淫行为，虽然女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力、胁迫等手段行为，因而在女子将被害妇女胁迫使男子得以顺利的场合，女子可以构成罪的共同实行犯。
怀孕期吃什么好 否定性认为，只有具有一定身份的特殊主体实施犯罪行为才可能构成犯罪, 无身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才能实施的实行行为， 身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质, 无身份便无从实施特定的身份行为。如前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说：非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员，所以有这个特点，是因为在实际中只
有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等，因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪，因此，职务行为的唯一执行者公职人员自然也就是渎职罪的唯一执行犯，由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯[1]。
折衷说认为，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题, 应当根据不同的情况区别对待。如赵秉志教授指出,对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题,一概否定或肯定的主张都值得商榷,而应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质,予以不同的对待。某些要求特殊主体的犯罪的实行行为,从其性质上看,不可能由其他无特定身份者与有特定身份者实施实行行为,而只能由具备特定身份者实施,在此种犯罪构成的情况下,无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为,从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施,在此种犯罪情况下,应当承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。
比较上述三种观点,笔者认为折衷说更符合我国的司法实践。全然肯定或者否定都有其不足，如有些亲手犯属于身份犯，其除具备身份犯要求的身份外，还要求行为不可替代。由于亲手犯具有不可替代性，在身份犯罪中，无身份犯者不能利用亲手犯的身份便利或职务便利，两者不可能具备共同犯罪的行为，因此，当身份犯为亲手犯时，无身份犯不能与身份犯构成共同犯罪。所以，全然肯定有其不足之处。
全然否定亦不当，因为有些身份犯罪，国家工作人员的实行行为是复合行为，非国家工作人员可以实行其中的一部分，与国家工作人员的行为相互利用，结合成一个整体，构成共同实行犯。如在徇私枉法罪中，非国家工作人员可以与国家工作人员一起利用国家工作人员职务的便利，捏造证据，诬陷他人，从而使无罪之人受到处罚，国家设置渎职身份犯罪的原因就是为了有效地保护和维护身份所拥有的职务的廉洁性，不但国家工作人员负有不得侵犯的义务，非国家工作人员也负有不得侵犯的义务，因此，当职责的廉洁性受到侵害时，就应该对主体的行为加以惩治，而又由于单独非国家工作人员不可能构成职务犯罪，所以惩治的对象只能是要么都是国家工作人员，要么是国家工作人员与非国家工作人员一起犯罪的情形。而且从刑法条文的规范效率角度分析,如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯的可能性, 那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排除在刑法分则之外, 刑法总则关于共同犯罪的内容无法规制非身份犯, 等于丧失了很大部分的刑法评价功能, 极大地削减了刑法条文的规范收益[2]。
我们还应该看到，有些犯罪，国家工作人员和非国家工作人员都可以实施，并不要求国家工作人员亲自实施，还有一些职务犯罪，其实行行为具有可以替代的性质，身份者的职务之便完全可以为有身份者与无身份者同时利用，如刑讯逼供罪，在这种情况下，两者互相配合，实施一个完整的犯罪行为，理应以共同犯罪惩治。
具体到渎职罪,非国家机关工作人员虽然不能单独利用国家机关工作人员的职务之便,但是在有些渎
职罪中却可以和国家机关工作人员共同利用这种职务便利实施犯罪。
二、非国家机关工作人员与国家工作人员共同犯罪的定性
s2 lol 关于非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪的具体定罪，学说主要有以下几种观点：
怎样设置电脑自动关机 第一种观点认为,非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件应按照主犯的行为性质确定罪名，其认为共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的，应该按照主犯犯罪行为的基本特征确定各共同犯罪人的罪名即如果主犯是国家工作人员, 其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员的身份, 都应以国家工作人员所触犯的犯罪定罪处罚； 如果主犯是非国家工作人员, 即使从犯当中有的犯罪人具有国家工作人员的身份, 也应按照相应的非职务犯罪定罪。
第二种观点认为,非身份者与有身份者共同实施纯正身份犯罪案件由犯罪的实行行为的基本特征来决定的， 应当按照共同犯罪中实行犯的犯罪行为性质来确定混合主体共同犯罪的罪名。即如果实行犯的行为性质是身份犯罪的, 则该共同犯罪的性质也应认定为身份犯罪, 如果实行犯的行为性质属于非身份犯罪，则共同犯罪都以非国家工作人员的犯罪定罪处罚。
第三种观点认为, 这种混合主体的共同犯罪案件, 应按共同犯罪的性质确定罪名, 只要共同犯罪人的整体行为符合身份犯罪的构成要件的, 不论主犯是否具有国家工作人员身份, 每个共同犯罪人都应以身份犯定罪处罚。
第四种观点认为, 应对非国家工作人员与国家工作人员分别定罪。即在非国家工作人员和国家工作人员共同犯罪的案件中, 如果一案有两个以上实行犯, 而其行为分别符合不同犯罪构成时, 则依个人行为所触犯的罪名分别定罪。
从司法实践来看,“主犯决定沦”的观点也很难具体适用。在一个内外勾结的共同职务犯罪案件中,国家工作人员和非国家工作人员分别都是主犯,如果定罪决定于主犯的行为性质,则可能根据主犯行为特征的不同而分别构成不同的罪名,适用刑罚的尺度也会不一致。既然是一个共同职务犯罪案件,那么,又将按哪一个主犯的行为性质来决定共同犯罪的性质呢? 如果是以非国家工作人员的行为性质确定,等于否定了共同职务犯罪的存在。如果以国家工作人员的行为性质认定,则与主犯决定说的立论自相矛盾,难以自圆其说[3]。
实行犯决定说可以解决实行犯为国家工作人员的情形,但若实行犯不是国家工作人员,或者国家工作人员和非国家工作人员都是实行犯,此说则无法对其加以解决。
共同犯罪说，未能清楚地说明无身份者何以能在共犯中通过身份者取得身份资格。即便共同犯罪是一个整体，但为什么只要其中存在一个有身份者，便可承认其他共同犯罪主体为有身份的主体，该说未能作进一步的说明。而且缺乏普适性，当共犯中存在两种以上的不同身份者时，共犯主体应当具有哪一种身份，符合何种犯罪构成，该说不能作出说明[4]。
分别定罪说的欠妥之处在于忽视了此类案件属于共同犯罪的事实,有悖于共同犯罪基本原理。有身份者与无身份者具有共同犯罪故意和共同犯罪行为,作为一个犯罪整体,理应按此类案件的整体性质定罪。如公务人员与非公务人员共同利用公务人员职务之便窃取公共财物的案件,若对二者实行分别定罪则人为地割裂了两种实行犯的主、客观联系,使得非公务人员利用公务人员身份之便的客观行为性质得不到反映,主观犯罪意图得不到承认,更得不到共同处罚。
因此，笔者主张以实行犯决定说为基础，（更）特殊身份说为补充作为定性标准。即如果是利用有身份者的实行行为，则共同犯罪以身份犯的罪名定罪处罚，如国家工作人员与非国家工作人员利用国家工作人员职务上的便利，由国家工作人员实行具体的侵占、窃取的行为，则整体应以贪污罪处之。如果共同犯罪人是利用无身份者的实行行为，则应以非国家工作人员触犯的罪名定罪处罚。而当两者都有实行行为，则以身份特殊的犯罪论处。具体理由如下：
（1）犯罪构成决定犯罪性质，而犯罪构成是以实行行为基础的。认定构成什么性质的共同犯罪，应以实行犯实行的该种犯罪构成的行为为依据。刑法分则的法条即是以实行行为为基础构成的独立的犯罪。共同犯罪亦是犯罪的一种，其当然也以实行行为为基础，只不过其行为不是单个人的行为，而是多个行为人共同的整体行为。
（2）纯正身份犯作为一种犯罪类型，主要是基于身份而具有的某种职务或者法益，身份犯所拥有
的法益具有不可侵犯性，如国家工作人员职务的廉洁性，不仅身份犯负有不得侵犯的义务，非国家工作人员也具有不得侵犯的义务。共同犯罪是一个整体，我们需要对其加以综合考虑，当国家工作人员与非国家工作人员的共同犯罪时，其是在共同的犯罪故意支配下，相互配合、相互协作，实施的一个完整的犯罪行为。非国家工作人员一方面利用自己的实行行为构成非国家工作人员犯罪，另一方面又与国家工作人员一起实施犯罪，与国家工作人员的实行行为一起构成一个统一的整体，所以其一个行为既构成非国家工作人员犯罪的实行犯又构成国家工作人员犯罪的帮助犯，属于想象竞合犯，应从一重处罚，也是为了有效地惩治身份犯罪，所以两者都应以国家工作人员的犯罪处置。
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