建工案件裁判中“以鉴代审”问题分析及对策建议
作者按：在建工合同纠纷案件的诉讼、仲裁审理过程中，涉及工程造价、工程质量、工期事实查明和当事人责任认定时，“以鉴代审”现象普遍存在。本文在总结该现象的常见表现，分析表面现实成因和深层次原因的基础上，提出对于裁判者、当事人及其代理人以及鉴定人的工作改进建议，以期减少和消除“以鉴代审”现象的发生。
在建工合同纠纷案件的诉讼、仲裁审理过程中，涉及工程造价、工程质量、工期事实查明和当事人责任认定时，“以鉴代审”现象普遍存在。本文讨论的“以鉴代审”，是指在建工案件诉讼、仲裁过程中，鉴定人超越委托范围，或者超越鉴定职权擅自确定鉴定事项的范围、依据、标准、方法，乃至认定纠纷当事人责任，处理争议事项，作出鉴定意见，并被裁判者（法官或仲裁员）采信作为裁判依据的现象。为行文简便，下文仅以案件诉讼审理情形论述，其中绝大部分问题也适用于仲裁审理情形。
“以鉴代审”的实质是鉴定人以行使鉴定职责之名，主动或者被动地侵犯了裁判者的司法裁判权，当属典型的司法程序不当行为，严重损害司法公信力和司法权威。
小学升初中 一、建工案件审理中“以鉴代审”的常见表现
1. 委托人委托事项并非属于应鉴定范围。如某鉴定委托内容包含工程进度款的欠付利息，理由是计算复杂（包含数年，期间约定的利率多次发生变化）。
2. 鉴定事项超越原有的委托授权，或者鉴定事项与委托事项不一致。如吉安中院（2019）赣08民终557号认为，本案鉴定人超出鉴定职权，出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见与原审法院的委托事项不符。在原审法院没有委托对未按图施工增加工程量的造价进行鉴定的情况下，确定了两栋楼未按设计图施工增加项的工程造价超出鉴定职权。同时，在原审法院没有确定是否依据定额标准、依据何种定额标准计算未按图施工部分工程造价的情况下，鉴定机构按定额三类取费下浮计算工程造价，属于“以鉴代审”，超出鉴定职权。此外，鉴定机构以合同内造价为基础，通过实地与设计图对比，确定涉案工程存在未按图设计施工增、减工程量，确定实际施工人未按图纸完成的工程量，实际是确认了涉案工程的全部造价，与原审法院的委托事项不符，超出鉴定职权。
3. 鉴定人在鉴定报告中直接或者间接确认当事人责任或者在当事人之间进行责任分配。该现象较多存在于工程质量和工期鉴定中。比如，鉴定报告给出的现浇混凝土质量不合格的原因是，施工现场混凝土浇筑后振捣不密实，属于施工单位原因。又如，鉴定意见中载明，
由于承包人和发包人的共同原因，导致某工程某一时段工期延误，其中承包人原因为主要原因。
4. 鉴定人以效力尚未经裁判认定的合同作为鉴定依据。如涉及招投标合同中的标前合同、阴阳合同、补充协议等，各份合同形成的时间、具体的内容和结算计价的方式不一而足，往往存在矛盾。《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）5.3.5规定：“鉴定项目合同对计价依据、计价方法约定条款前后矛盾的，鉴定人应提请委托人决定适用条款。委托人暂不明确的，鉴定人应按不同的约定条款分别作出鉴定意见，供鉴定人判断适用”。鉴定人出于减少工作量等出发点，根据自身理解，认定或者否定合同效力，并据此确定某一合同或者条款是否应当作为工程造价鉴定依据。
5. 同一鉴定事项存在多个鉴定方法可供选择，且选择方法与案件事实或者法律判断相关时，鉴定人未经委托人确认，迳自选择鉴定方法。除夕夜发朋友圈的说说比如，对于固定总价范围内存在工程甩项的工程造价鉴定，可能采取的方法有：采用合同签约时适用的与合同固定总价计价方式同一的计量、组价依据，计算出实际完工工程（扣除甩项工程）占原固定总价范围内工程的比例，再乘以原固定总价；采用合同签约时的最新定额和信息价直接计算实际已完工程
造价；采用合同签约时的最新定额和信息价计算甩项部分工程造价，再由原固定总价减去该甩项部分工程造价。上述计价方式的选择，考虑的并非纯粹的造价技术问题，而是涉及合同原约定的工程计量、组价依据条款是否有效、定额和信息价的适用是否符合裁判者对案件的法律判断等属于裁判权范围的事项，鉴定人在未取得委托人确认或者指令的情况下，迳行按照自身的理解选择其中一种予以鉴定，当属“以鉴代审”。
6. 就提交给鉴定人的未经裁判认定采信的鉴定资料，鉴定人自行决定证据采信与否。特别是证据存在冲突时，未经质证及认证即按照自身的理解作出认定，并据此作出鉴定意见。常见的有不完全签证的效力未经委托人确认，鉴定人直接按照理解作出确定性意见，计入或者不计入工程造价。如在某案审理过程中，承包人主张停窝工损失并提供两份误工说明、两份监理盖章表以及其单方制作的两份停工期间损失费明细表，但有关停工事实、原因、时间、损失一系列基本事实缺乏证据证明。鉴定人在对方当事人对其真实性及证明事项不予认可的情况下做出了鉴定结论。但是，鉴定人又在庭审中明确表示对真实性不发表意见。又如，对于实际施工人施工的工程价款，虽然实际施工人与违法分包人约定按照某定额下浮13.5%计算，但鉴定人认为，实际施工人是个人的，不应当计算企业管理费，故工程造价中应予剔除该费用组成部分；无效合同下实际施工人不享有主张利润的权利，故
定额计价中的利润部分也应当剔除。
二、“以鉴代审”的成因
（一）表面的现实原因
辽国是现在的哪里“以鉴代审”现象在建工案件司法裁判中时有发生。我们认为，该现象之所以难以杜绝，排除裁判者故意、主动让渡裁判权的极端情形之外，主要有下列现实原因，即：
第一，在建工纠纷案件审理过程中，裁判者囿于工程技术知识和问题认识能力的局限，当不能把握案件争议事实的确认方法、决定鉴定委托事项、推进案件审理进程时，迫于完成裁判任务的压力，被动甚至无意识地寄望或者盲从鉴定人根据专业知识、经验进行的判断。
第二，对于个案涉及鉴定的事项，往往工程技术专业问题与法律判断问题相互交织，对某一涉案事实的法律判断出现不同选择结果时，鉴定事项的内容、范围广度乃至深度要求往往有所不同，精细的裁判需要鉴定人对于不同情形完成不同的鉴定工作成果，供裁判者选择作出相应的法律判断。这无疑增加了鉴定工作和裁判工作互动的难度。基于缓解审限压
力以及简化审理过程的考虑，在鉴定事项和鉴定要求不完备的情况下，裁判者亦可能倾向于默认鉴定人“以鉴代审”作出的既有鉴定结论。
龙字开头成语第三，鉴定作为当事人举证的一种方式，其程序启动以及鉴定事项、内容、范围等主要依赖于纠纷当事人的申请（裁判者在当事人未申请的情况下依职权鉴定的情形非常罕见）。在当事人提出可能超越鉴定人职权的鉴定事项、内容、范围和其他不当鉴定要求时，裁判者基于不宜限制当事人举证的顾虑，未能依职权适当行使对于鉴定申请具体内容的审查权，全盘接受当事人鉴定申请内容，并转化为法院对鉴定人的委托鉴定内容。信用社借款
第四，部分鉴定人落入旧有思维的窠臼，在工程造价鉴定中，以代表发包人“造价审核”的立场，或者尽量满足鉴定申请人要求的心理（鉴定费通常由鉴定申请人预交）来处理工程鉴定工作。鉴定人有意或无意地忽视了鉴定项目委托人是作为裁判机关的法院而非发包人，其应当具有的中立客观性，以及服从司法裁判者查明案件涉及专门问题事实的需要，自觉不自觉地沦为当事人一方的“专家证人”。
暑假去西藏合适吗 （二）深层原因
有学者认为，“以鉴代审”现象起因于法官缺乏建工专业知识，但根本原因是制度缺失[1]。理由是，建设工程合同纠纷案件的审理具有特殊性——难学难精，具有较高的行业进入壁垒。专业、高效、擅长的法官极为稀缺。虽然知识上存在局限性，但职业的保守性，使得裁判者在处理鉴定的问题上采取慎重的态度，在判断和决定是否启动鉴定、鉴定方法、鉴定范围、鉴定依据等问题上不得不借助鉴定人专业判断。
我们对学者的上述观点部分赞同，但是同时认为，裁判者的建工知识局限，不是制度缺失的主要理由。首先，要求法官像建工专业人士一般通晓建工知识，客观上难以实现；其次，尽管不能否认裁判者精通建工知识，通常对建工案件审理具有的极大益处，但是，通晓建工知识的裁判者也容易因对建工知识的自信而陷入“以审代鉴”的另一个极端。事实上，除裁判者故意、主动让渡裁判权的极端情形之外，建工纠纷处理的其他参与者（主要是当事人和鉴定人）的行为对于形成“以鉴代审”的既成事实只具有次要作用，理由很简单：一份含有侵犯裁判权内容的鉴定报告，最终能否被作为裁判依据或者左右裁判结论，最终取决于裁判者的裁判行为。从这个意义上讲，规范司法鉴定行为应重在规范裁判者行为。然而前提是，裁判权与鉴定权的边界应当通过制度约束呈现给裁判者。因此，我们认为，裁判权与鉴定权的边界不清晰是“以鉴代审”现象制度性存在的根本原因。裁判者将本
属于裁判权的部分权利怠于行使或者不当行使，在建工问题司法鉴定中尤为突出。以工程造价司法鉴定为例，其涉及司法审判权与专门问题鉴定权的分别或者交织行使问题。工程造价司法鉴定中存在四种司法审判权：（1）工程造价鉴定范围确定权；（2）工程造价司法鉴定依据即计价标准或计价方法确定权；（3）对合同约定的理解存在争议的确定权；（4）鉴定资料的确定权。而这些权力的行使应当由审判人员进行[2]。鉴定人只有在裁判者明确认定合同所约定的计价标准或计价方法不适用，鉴定人需要根据行业惯例等常规技术标准或者方法进行鉴定工作时，鉴定人才可据此行使根据专门技术知识和经验选择造价鉴定计价标准或者方法的有限权力，并应阐明选择该标准或者方法的技术理由。此外，建工合同纠纷案件所涉的常见鉴定——工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定、索赔鉴定——均为动态鉴定而非类似于笔迹鉴定、印章鉴定等单一事项，往往需要裁判者、纠纷当事人、鉴定人在鉴定工作进行过程中进行必要的工作信息互动，以及现场勘验的互相监督、补充证据、及时认证，才能顺利推动鉴定进程。如果裁判者不能及时地将证据认定情况、合同效力认定、结算依据认定等及时反馈鉴定人，鉴定人将受制于过多的鉴定变量而大大增加鉴定工作量，甚至无法开展鉴定工作。遗憾的是，有关建工案件司法鉴定的裁判权、鉴定权边界划分的制度构建，目前仍属空白，仅见的建工问题鉴定规程主要作为鉴定技术标准约束鉴定人，不能解决裁判权和鉴定权边界划分问题。
三、如何避免“以鉴代审”
避免“以鉴代审”，诚然应当从制度建设层面入手制定规则，实施层面上各方既各司其职，又通力配合。然而，当制度建设的“远水”难解案件审理裁判的“近渴”时，裁判者、当事人及其代理人、鉴定人仍然可以发挥主观能动性。
从裁判者的角度看，本文提出由裁判者主导司法鉴定程序，强化鉴定意见审查，减少甚至避免发生“以鉴代审”的如下具体建议。
1. 裁判者应明确鉴定目标，清楚案件的争议焦点与鉴定事项的关系。即：对于本案是否应当启动鉴定有清晰的基于行使案件裁判权的判断。比如当查明的案情满足下列情形时，应当不予启动工程造价鉴定：主体结构与地基基础存在质量问题、协商一致达成合意、自认与确认、固定总价无变更、通过已有证据可直接计算、默示条款的适用、审价报告、结算报告等[3]。法官和仲裁员应当注意引导当事人穷尽举证上述情形，对工程造价予以确认。当上述情形均无法适用故不能确定工程造价时，工程造价鉴定则为最后的选择，当上述情形中有一种就此可以确定时，亦不应该启动工程造价鉴定，驳回当事人提出的鉴定申请。少数情况下，即使同意其鉴定申请，也可再次释明、心证公开，告知其诉讼的风险及拖延
诉讼的后果。
2. 裁判者应清楚鉴定工作之间的关系，避免鉴定工作的重复或者交叉影响。比如工程质量鉴定、工期鉴定、工程造价鉴定三者之间的关系，往往质量鉴定先行。如果案件涉及工程质量问题特别是主体结构、地基基础的质量问题，则应当先进行工程质量鉴定。经鉴定，工程确实存在严重的质量问题，有可能导致建筑出现功能使用、安全性方面的问题，足以构成发包人拒付工程款的抗辩以及赔偿请求权的基础的，对于案件下一步处理具有决定性影响，可能使后续的造价鉴定无需进行。即便经鉴定工程质量问题并非特别严重，承包人通常也应当在整改、修复后再继续主张。
3. 裁判者对鉴定的准确度应有充分的认识。基于大量直观的认识，工程造价鉴定，经过完整、公正、规范的质证、认证程序和鉴定程序，鉴定意见的准确性可以达到95%以上；工程质量鉴定受制于鉴定范围、鉴定方法等，准确度一般60%至70%左右；工期鉴定项目则特别有赖于当事人尤其是承包人的举证，少有案件的证据材料收集与整理能够达到精准鉴定的程度，故工期鉴定的准确性往往更容易受到质疑。甚至有观点认为，工期鉴定的准确性并不比有经验的专业裁判者依据签证单等其他证据所作出的裁判更高。
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