建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整(1)
合同风险及营销风险
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主人寄语流光字一、8条合同风险
建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政条例和部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，条条都是高压线，我们都要引起重视。与此相对应的现实是建筑工程承包合同 纠纷案件呈逐年递增态势，垫资承包、超资质等级承包、降底工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生。结合建设工程实践,聚法实务认为，作为开发商应当注意以下风险的防范：
1.国家逐步根除建筑承包商垫资"痼疾”给开发商带来的资金保障风险。
建筑承包商垫资，是房地产行业三角债产生的一个重要根源，而且，承包商建设工程价款优先受偿权的行使，直接影响开发商预期开发收益的实现和整体 销售策略的安排实施。为了消除房地产界的这一^痼疾，尽管现在法律规定 对垫资条款不作无效处理，但中国人民银行在2003年6月5日发布的《关于 进一步加强房地产信贷业务管理的通知》中规定了：“商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款聲房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工
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企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土 机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当噸他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。“这是一个对开发商的资金安排逬行“釜底抽薪”的规定，使得开发商在建设过程中，不能通过建筑商的垫资来回旋资金链条，使得开发商的自有资金安排压力空前加大。
2.房屋质量问题带来的风险。
2001年6月1日起施行的《商品房销售管 理办法》规定，商品房交付使用后，主体结构质量不合格的，买受人有权退房。 2003年6月1日《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》除重申了这F定外，还增加了："因房屋质量问题严重影 响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。“无疑在房屋质量问题上对开发商提出了更高的要求。而且，《司法解释》对于不退房时质量问题的处理也作出了更为具体的规定。对于建设工程质量的缺陷，一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同 约定和国家标准施工,将合格的建设工程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在《关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题
的解释》第12条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，开发商应当对工程质量缺陷承担责任。
3.建设工程施工合同法定解除条件带来的停工风险。
2004年12月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 程》对合同的解除规定了较严格的条件。尽管该《解释》第8条规定了发包人的4种解除权，但第9条规定了承包人的3种更为苛刻、严格的解除权。该条规定:发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供的主要建筑枕斗、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务的。相对于对建筑商的解除 权，对开发商的解除权更为容易。
4.按照建筑商单方结算报告结算工程价款的风险。
一般情况下,应当按照 合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。
从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作岀的，未经发包人认可不能作为结算依据。但为了防止开发商收到建筑商提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的，该《解释》第2 0条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按 照竣通算文件结算工程价款的，应予支持。
5.拖欠工程价款的利息支付风险。
建设工程是一种特殊的商品，建设工程 的交付也是一种交易行为，一方交付商品，对方就应当付款，该款就产生利息， 从法理上讲，利息属于法定孳息。该《解释》第8条规定，利息从应付工程 价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应 付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（-）建设工程没有 交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。建设工程因结算不下来而未交付的，为了促使发包 人积极履行给付工程价款的主要义务，把承包人提交结算报告的时间作为工程 价款利息的起算时间具有一定的合理性。当事人因结算纠纷起诉到法院，承包 人起诉之日就是以法律手段向发包人要求履彳亍
付款义务之时，就应付息。过去建筑施工企业所垫款项，一般来说是不计算利息的，但按照此司法解释，支付利息成为开发商的法定义务，建议在签订相关合同、协议时即将利率约定 清楚或者约定不支付利息，以保护自己的利益。因为该司法解释第17条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
6."黑白合同"风险。
在建设工程招投标中，有的在签订中标合同前后，往往 就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致 的合同，结果出现了所谓的"黑白合同"或"阴阳合同"o在工程价款结算纠 纷案件中，一方当事人主张按照"黑合同"结算，对方当事人则主张按照"白 合同"结算。法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，"黑合同"虽然可能是当事人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更"白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定 事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关 部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。所以该《解释》 第21条明确规定：应当以"白合同"即备案的中标合同
作为结算工程价款的 依据。为了保护开发商的利益，聚法实务建议开发商在合同变更后及时到相关部门备案，备案后的变更合同 法院可以作为审案依据；如果未备案，则不能成为依据。
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7.因保护农民工权益而被农民工直接起诉的风险。
该《解释》第2 6条第 2款突破合同相对性规定了实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院 可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范 围内对实际施工人承担责任。这就意味着作为实际施工人的农民工队伍可以作为发包人的开发商为被告起诉索要工钱。从实际情况看，有的承包人将工程转 包收取一定的管理费用后，没有逬行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程 款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。该条司法解释给房地产公司带来的法律风险在于，不诚信的承包人及施工单位将害苦房地产开发商。如果承包人将开发商支付的工程款挪作他用,而不及时支付民工工资，则房地产司将可能面临直接被民工起诉，不管你是否有理，都要廠告卷入。端午节高速公路免费吗?2022
8.使用未经验收工程的质量瑕疵责任免除风险。
因为未经竣工验收合格的工程可能存在质量瑕疵，影响工程使用功能并可能存在社会安全危险，对他人人身财产造成损害。因此按《建筑法》和《建设工程质量管理条例》规定，承包人本应对其承建的工程负有物的瑕疵担保责任和安全注意义务。在过去的实践中,发包人即便提前使用工程，对工程的质量承担责任F还是建筑商的务，但现在该解释第14条规定："工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主 张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的,不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任"。这显然对建筑商有利而对开发商不利。从法理上讲主要是因为发包人擅自使用未经竣工验收工程，即表 明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律i去规强制性规定的安全注意义务，故 其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。因此建议开发商在与建筑商签订合同时,要预先对此类情况作出约定，特别是对于某些需提前使用的工程部分，要事先约定，以避免陷入未经验收擅自使用这一被动局面。
二、7条商品房销售过程中的法律风险：
张若昀主演的电视剧商品房开发过程环节多，是一项社会系统工程，涉及社会的方方面面，如某 一方面考虑不
周或处置不当都会影响开发进程。在这些过程中，开发企业都要 产生各种合同关系，而商品房销售纠纷中产生的诸如面积差异、质量瑕疵、逾 期交房、产权证办理、相邻侵权等法律问题的岀现，大都源于开发的前期或中期而出现在交付使用阶段。开发商防范法律风险的重中之重是规范管理，规范 运作，依法转移风险,从而建立有效的法律风险防范机制。目前开发商在售卖楼房时,由于忽视法律风险的防范，很容易被购买方抓到漏洞进行索赔，造成 了很多本不必要的损失，所以在法律允许的范围内采取适当的措施以防范售楼风险应当引起开发商的高度重视。许多人认为合同的重要性是在发生纠纷以后， 实际上在纠纷发生前更重要，"防"重于"治"，因为一旦发生纠纷，不仅合 同中的每句话重要，甚至可能一个字都变得重要了。一份有缺陷的合同本身就 是纠纷的诱因，如果缺陷或者被一方恶意利用，或者不能使不利于合作的行为 受到及时约束和纠正，其结果必然是花费很多精力去解决纠纷。因此，解决方法只有尽量避免有缺陷的合同，建立全过程法律风险防范机制。而要有效防范 这些风险开发商应当了解自2003年6月1日起实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及其涉及到的以下几个具体风险：
1.商品房销售发放广告及宣传资料带来的"诚信"法律风险。
目前，我国百分之九十以上的商品房是通过宣传广告促销的，开发商有时存在对销售商品房作漫无边际的夸大宣传的现象，铺天盖地的商品房售楼广告设计精美，词藻华丽，由此引发的商品房买卖纠纷大量出现，商品房虚假广告也成为消费者投 诉的热点问题。在此情况之下，该解释第3条运用《合同法》有关"要约"和"要约邀请"的概念规定："商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定， 并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任"。该条款加大了对开发商广告宣传的治理力度，将对房地产虚假广告的泛滥起到有力的遏制作用，对开发商相当严厉,很大程度上约束了开发商在售楼广告和宣传资料中允诺的任意性，实际上是对开发商交易提出了诚信的要求和法律上的约束。它意味着双方在合同条款外的对有关房屋、居住环境、作为公共分摊部分、与生活相关的设施等能够构成交易条件的事项所做的陈述、承诺、说明等与合同条款内容构成一个完整的交易条件，不能够因为没有写入合同条款就不对双方具有约束力。如果合同双方未在合同中形成对广告所涉及的且应当构成交易条件的内容予以扫E除的，则就构成对缔约方之有效的要约，在购房者以交款签约来承诺的情况下就成为合同的组成部分。
这里的“广告”不是广义上的广告，是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印制售楼宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时,作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述，属于合同法上的"商业广告”。但什么是"对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响"，实践中很难掌握，对开发商很有压力。
为区分各类售楼广告的效力，售楼广告可分为以下四类：①具有绝对法律效力的广告内容。即由开发商具体确定的内容，如与《商品房买卖合同示范文本》约定的房屋的层高、户型、结构类型、付款方式、保修责任等内容。②尚需在买卖合同中明确细化后才具有法律效力的内容。如开发商承诺的"进口卫浴电梯"等，这些内容需在合同中写明卫浴电梯的产地、型号、品牌等；

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