内容提要：目前，我国的先诉抗辩权制度的实体内容向程序规范转化不畅，过分侧重审判程序而忽视执行程序。理论上对先诉抗辩权的程序内容认识不一，有关研究呈现抽象化、条块化与封闭化的状态，司法实践也无法为先诉抗辩权提供统一、可操作的程序。《民法典各分编（草案）》第477条对我国《担保法》第17条进行了修正，将“先诉抗辩权”定位为“先执行抗辩权”，回归了先诉抗辩权的本质，但《民法典各分编（草案）》仍有改进空间，应认可先诉抗辩权的独立地位，删除保证人放弃先诉抗辩权的规定，重构先诉抗辩权的阻却事由，并澄清侵权补充责任的独立地位。我国的民事诉讼法也应对此做出回应，在审判程序中限定具体起诉方式，并在执行程序中构建“债务人不能履行债务”的判断程序。
关键词：先诉抗辩权；一般保证；补充责任；诉讼形态；民法典
先诉抗辩权是民事抗辩权的一种，旨在给予多数人之债中特殊地位的债务人“顺序履行利益”，保障多个债务人间的利益平衡，实现公平正义。先诉抗辩权肇始于古罗马法，在大陆法系各国民法典中大多有所体现。先诉抗辩权的理论并不复杂，对其实体内容几乎不存在争议。然而，在我国引入先诉抗辩权理论时，侧重其实体法内容，并未同时引入与之相匹配的程序法规范，导致先快递员收入有望增500
诉抗辩权的具体应用出现问题。问题之一是实体内容向程序规范转化不畅。对于如何保障先诉抗辩权，在部分司法解释中进行了专门规定，以期将抽象实体内容进行程序具体化，但此举限于一般保证责任，有关侵权补充责任中的先诉抗辩权则根本未进行程序转化。问题之二是重审判程序而轻视
黄花梨怎么鉴别执行程序。作为具有重要强制执行法意义的先诉抗辩权，在民事执行规范中几乎没有任何体现，如何在执行中判断“债务人无法履行债务”一直是空白，更缺乏与之匹配的其他执行程序。与之相对，司法实践也未积极回应先诉抗辩权的程序性要求，扼制了先诉抗辩权的行使空间。尽管如此，先诉抗辩权理论引入后，其适用范围已从最初的一般保证责任扩张至侵权补充责任、公司法中补充责任等多个领域。理论的繁荣并未带来制度的改进，在缺少先诉抗辩权诉讼法研究的情况下，其程序规范的设计一直未跟上其扩张的步伐，反衬出立法者的供给不足。在《民法典各分编（草案）》（以下简称《草案》）中，一般保证责任和与先诉抗辩权共生的“补充责任”两者几乎保持了之前的规模，虽较之前有所改善，但仍有相当大的进步空间。对此，如何设计诉讼程序来实现先诉抗辩权已成为诉讼法理论必须回答的问题。笔者于本文中将在法秩序统一化的视角下，力求结合民事实体法与程序法对先诉抗辩权的程序问题进行研究，以期寻出适合我国的先诉抗辩权行使程序，保障先诉抗辩权的顺利实现。
一、先诉抗辩权程序内容的理论争鸣
对于先诉抗辩权的程序内容，理论上的争论集中在先诉抗辩权应在何种诉讼阶段中行使这一问题上，相关程序问题也围绕此点展开。
（一）一般保证责任中的先诉抗辩权
针对一般保证责任中的先诉抗辩权行使阶段，形成了两种观点。第一种观点为审判说。此种观点认为，
玉石鉴别方法先诉抗辩权只能在审判阶段行使，先诉抗辩权是实体性权利，而非程序性权利，其行使作用与诉讼时效抗辩相同，均属权利抗辩。此种观点认为，在执行程序中，没有适用先诉抗辩权的空间。若是债权人在债务人财产尚未执行时就请求一般保证人履行责任，一般保证人拒绝履行并不是行使先诉抗辩权，而是行使《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称：《担保法解释》）第125条所规定的法定权利的结果。第二种观点为综合说。此种观点认为，诉讼开始前、审判程序与强制执行程序中均可行使先诉抗辩权。保证人在诉讼或仲裁前或者在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可拒绝债权人的履行请求。至于行使的条件，须根据行使时的情形而定，在诉讼前或仲裁前，先诉讼辩权的行使条件为债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁；在诉讼或仲裁程序进行中，先诉讼辩权的行使条件为法院的判决或仲裁机关的裁决未生效；在强制执行程序中，先诉讼辩权的行使条件为未采取强制执行措施。
生活不易的句子审判说将先诉抗辩权限制在审判阶段中，不承认执行中行使的可能性，但其对《担保法解释》第125条的分析存在明显问题。一方面，先诉抗辩权仅在审判中行使缺乏制度完整性。若先诉抗辩权在审判程序中行使，其应在行使后即可实现补充责任人的顺序利益，但审判程序做出的对补充责任人的附条件的裁判，不应被认作权利行使的直接效果。先诉抗辩权的阻却事由存于执行程序，更可主观放弃，且围绕“债务人不能履行债务”的争议只能在执行程序中确定，审判程序无法涵盖所有内容。女生网名 伤感
《担保法解释》第125条设定履行先后顺序实为拟制先诉抗辩权已经行使，是审判权超越私主体意志
的表现，而非先诉抗辩权已经行使。另一方面，《担保法解释》第125条并未穷尽所有诉讼状态。首先，《担保法解释》第125条仅适用于债权人同时起诉债务人与一般保证人的情形，而在债权人先诉债务人，后诉一般保证人时，法院无权也无法在后诉中判定一般保证人在后的履行顺序。此时，若债权人跳过债务人而径直要求一般保证人履行责任，一般保证人也当然可以行使先诉抗辩权。其次，在域外法上，各国虽对先诉抗辩权的内容规定有所差异，但并未否定先诉抗辩权可在执行程序中行使。例如，《德国民法典》第771条规定：“保证人在债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。”最后，我国学者在构建民事诉讼抗辩体系时，亦未明确将其纳入。综合说主张在诉讼中、强制执行程序中行使均
水浒人物结局可实现，看似合理，但不仅无法解释为何先诉抗辩权在审判中行使却不产生任何直接效果，与审判说存在同样缺陷，而且混淆了私法与诉讼中行使先诉抗辩权的区别，看似追求理论上的全面却将不同阶段的先诉抗辩权混同。抛开纯私法领域行使先诉抗辩权外，综合说无法提供任何体系化的行使先诉抗辩权的程序，仅停留于对客观事实的描述，并无太多理论意义。
（二）我国《侵权责任法》中补充责任的先诉抗辩权
我国《侵权责任法》第34条、第37条、第40条明确规定了侵权补充责任，理论上也基本承认侵权补充责任人具有先诉抗辩权。对其行使的具体阶段，形成了两种观点。第一种观点为审前说，此种观点认
为，先诉抗辩权应在诉讼审理前行使，专指开庭审理前。若权利人不起诉主债务人而直接起诉补充债务人，则补充债务人可行使先诉抗辩权，由法院追加直接债务人为被告。审前说将先诉抗辩权承载的顺序履行利益转化成先诉利益，以不具有“诉的利益”这一诉讼要件的解释作为理论基础，认为行使先诉抗辩权可达到使诉不合法的效果，在未进入实质审理时就直接发挥作用。第二种观点为执行说。此种观点认为，先诉抗辩权只能在强制执行阶段中行使。同时起诉直接责任人与补充责任人并非形成必要共同诉讼，仅形成诉的合并，成立普通共同诉讼，此时应在判决主文中明确责任承担的顺序，并在执行程序中严格按照该顺序执行，而非在起诉或审判时实现责任承担的顺序。据此，先诉抗辩权只能在执行阶段
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