商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定
区域治理RULE OF LAW
商标在先使用抗辩中“有一定影响”的理解与认定
中央财经大学法学院  林新宇
摘要：《商标法》第五十九条第三款的规定体现了对未注册商标在先使用权的保护，但这种保护不应颠覆商标注册制度，而是应附加一定的限制条件，为平衡商标注册人和在先使用人的利益，《商标法》第五十九条第三款中使用“有一定影响”一词，给未注册商标的在先使用划定了边界。然而，在学界和实践判例中，对于“一定影响”要件适用的必要性存在争议，该条款与《商标法》第三十二条适用关系模糊不清，“有一定影响”的认定标准和考量因素尚未明晰。《商标法》第32条中“有一定影响”和第59条第三款中“有一定影响”存在程度大小的区别，在判断是否“有一定影响”时，应将时间、地域作为必备的考量因素，同时，应根据个案的具体情况结合传媒影响力、商品属性及相关受众等作为辅助判断的补充因素。
关键词：商标先用权；一定影响；认定标准
中图分类号：DF523.3 文献标识码：A 文章编号：2096-4595（2020）29-0117-0003
一、注册取得模式下对未注册商标的保护
（一）商标先用权的功能价值
2013年修改后的《商标法》第五十九
条第三款标志着商标先用权规则在我国的首次确立，该制度明确赋予了未进行商标注册的在先使用人在一定范围内继续使用该商标的权利。在商标注册人向在先使用人提起侵权诉讼时，在先使用人可以提出在先使用抗辩，由此可知，该条款的立法目的并不是赋予商标在先使用人一种与商标权同等的权利，而是设立了一种对抗商标注册人的消极权利，其权利性质是抗辩权而不是请求权。
为了使商标确权与公示更高效，我国采用的是商标注册制度。但是，商标作为一种商业符号，是商标使用者的实际使用行为赋予了其价值，因此，不应忽视实际使用但未注册商标上所具有的保护价值。在注册取得制度之下，商标在先使用制度的设立可以防止在先使用人陷入被恶意抢注者主张侵权的尴尬境地。
（二）“有一定影响”要件的存废之争
如前所述，商标先用权制度的设立是为了克服商标注册取得制度下商标申请人对在先使用人利益的侵蚀，保护在先使用人通过商标所建立起的商誉，而商誉的积累与商品的影响力密切相关，因此，持肯定观点的学者认为《商标法》第五十九条第三款将“一定影响”作为在先使用抗辩权的必备要件，防止因过度保护在先使用人而冲击商标注册取得制度。
另有持否定观点的学者认为，“有一定影响”要件对在先使用权保护范围的限缩是不必要的，它的要件证明标准不够明确，会造成实践中相关条文应用的混乱，也会增加在先使用人的举证困难。从反面来论证，假设影响力甚微的在先使用商标得以继续使
用，且受到《商标法》第五十九条中对继续
使用的范围和附加标识的限制，删除该条件
后并不会对商标注册人的利益造成冲击。[2]
（三）附条件的保护商标先用权的正当
性基础
《商标法》第五十九条要求未注册商标
具有一定的影响力，是为了契合《商标法》
保护制度设立的初衷，让注入使用者的劳动
价值、积累了一定信誉的商标得到法律保护。
但并不是商标上承载的任何劳动价值都值得
保护，应当兼顾利益平衡，如果在先使用商
标的仅有微弱的影响力，商标注册人和使用
人的利益冲突并不显著，也就没用调整该冲
突的必要。因此，只有在先使用人的商标具
备了“一定影响”这个条件，才具备法律保
护的价值。[3]
二、“有一定影响”的认定在实践操作
中的困境
（一）“有一定影响”适用与否的不
统一
对于“有一定影响”要件是否有存在必
要性，不仅于学术界存在不同的观点，不同
的法院在审理商标在先使用抗辩权的成立与
否时，是否把影响力要素也存在差异也考虑
进去。
有些案件审理中法院并没有纳入对“有
一定影响”的考量就认定先使用抗辩权的成
立。比如，商标侵权案中的被告公司主张在
先使用权，被告用媒体推广、消费者认可度
等相关证据来论证自己产品的良好商誉和深
远影响，但法院最终同样回避对“有一定影
响”的论证说理，以被告公司的“善意使用”
和“持续经营”作为认定在先使用权成立的
依据。[4]部分法院根据先使用商品所得的荣
誉，以及在先使用人在区域的门店的数量等
因素，认定在先使用商标具备“一定影响”。[5]
（二）“有一定影响”的法律适用依据
不明确
对于在先使用抗辩权的成立与否，有的
法院依据《商标法》第三十二条来认定在先
使用商标的“有一定影响”[6]，对第三十二
条中“有一定影响”的判断标准，《商标审
理标准》第18条给可供参考的因素提供了
指导原则，同时明确了“为一定地域范围内
的相关公众所知晓”的影响力程度标准。
（三）“有一定影响”认定标准的不
明确
根据《商标法》第五十九条第三款，即
那是我日夜思念深深爱着的人啊
使认同“有一定影响”作为使用在先使用抗
辩权的必备要件，至于如何解释该要件，具
体的判断标准有哪些，法律并没有明确的规
定。[7]
法院在理解和适用在先使用商标“有一
定影响”时所采纳的标准丰富多样。在一些
商标专用权侵权案中，法院以被告提供的持
续使用相关表示举办演出和宣传活动的证据
为依据，判定先用商标存在一定影响力。有
的法院在判决影响力时说明的理由是“持续
使用不存在中断，用户积累了相当数量”，
即从时间的连续性及用户数量的角度来论员工福利有哪些
证；[8]有的法院则认为未注册商标经过使用
承载了一定的商誉，因此具备相应的影响力；
还有的法院则根据有关商标被媒体报道的数
量，商标符号在报道中多次曝光等事实来进
行认定。[9]
三、“有一定影响”的认定在《商标法》
第三十二条与第五十九条第三款中的差异
（一）立法目的不同
《商标法》第三十二条后半段规定强调
了商标注册的不正当手段，从司法实践的角
度，其适用的是注册商标人在申请注册时具
作者简介：林新宇，生于1997年，中央财经大学法学院硕士研究生，法律（法学）专业。
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有主观恶意的情形，可见该条款的立法目的主要是为了阻止恶意抢注。第五十九条第三款的立法目的是维护商标注册权人与在先使用人的利益平衡，保护善意的在先使用人在其商标中注入的劳动价值。
（二）法律效果不同
《商标法》第三十二条给在先使用者的保护力度更大，在恶意注册者满足第三十二条的行为要件时，在先使用者可以直接阻止后来者的注册。即使商标已经注册完成，也可以通过《商标法》第四十五条来宣告其无效，因此在本质上，该条款的性质属于权利冲突条款。
第五十九条第三款的法律效果是建立了一种商标共存的状态，在先使用人不能直接阻却在后注册者的注册，而是当其被起诉侵权时，赋予其抗辩权，因此该条款在法律性质上属于抗辩条款。[10]
（三）主观意图不同
第三十二条中的“有一定影响”的规定具有证明商标注册人主观恶意的功能，处于从属地位，而五十九条中的“有一定影响”是为了限制在先使用权的适用，其权能是独立的，该条对商标注册人是否为恶意没有做出明确规定。
在司法实践中，法官有时也会根据商标的使用情况和影响力的大小，得出在后注册者主观上的“明知或应知”，进而推导出“以不正当手段抢先注册”的结论。因此可以看出，第三十二条中的“有一定影响”需要达到在后申请人“明知或应知”的程度。若未达到此程度，在先使用人就要借助第五十九条实现权利救济。
（四）第三十二条和第五十九条第三款在适用上的关系
在先使用人可以择一适用。当在先使用人商标的影响力程度达到第三十二条中所规定的“相关公众知晓”的程度时，其可以选择适用第三十二条申请宣告注册商标无效，也可以选择适用第五十九条第三款在被诉侵权时提出在先使用抗辩。若在先使用人无法证明“有一定影响”达到第三十二条要求的程度，为了平衡各方的利益，当商标注册者提出侵权诉讼时，在先使用人可以依据第五十九条第三款进行不侵权抗辩，保障自己在原有范围内继续使用。[11]
四、认定“有一定影响”的考量因素
对“有一定影响”的解释本身就具有一定的抽象性，且依赖于相关公众“对商标的认同”等主观因素，不同案件中包含的复杂多变的因素也会导致完全不同的判定结果。涉及个案事实的差异，不同的因素在不同的案件中具有不同的作用力，因此，必须结合个案的特殊情况予以判断。同时，任何一项
考量因素都不是独立作用于影响力的认定，
所以应该结合所有认定因素进行综合考量。
（一）必要因素
时间因素和地域因素是在先使用抗辩中
判定“有一定影响”的必备要素。相比较其
他认定因素的证明标准，这两个因素的认定
更加简单高效和直接明了。
1.“有一定影响”的时间因素
在先使用人依据《商标法》第五十九条
第三款进行抗辩时，对于其商标影响力产生
的时间节点，存在三种不同的观点。第一种
是在先使用商标应当在注册商标申请之日之
前具有一定影响力，第二个是在成功注册之
日之前。第三种是在商标注册人实际使用日
之前。选择商标成功注册日作为时间节点，
不利于保护商标注册人的权利。从商标申请
到成功注册，有时需要一年之久，有些在
先使用人会利用程序上的时间差进行突击宣
传，快速积累影响力，特别是在当今信息技
术发达的互联网时代，利用新媒体一夜爆红
的现象并不罕见。第三种是在商标注册人实
际使用日之前。如果商标注册人在申请注册
前实际使用了该商标，那么，在先使用人
与商标注册人的使用时间先后的认定极其困
难。是否需要实际的在先使用时间在注册人
之前，笔者认为，应当结合诚实信用原则，
商标法保护的是善意的在先使用，如果有证
据证明在先使用人不知晓商标注册人在自己
之前已经使用，就不能否认其在先使用抗辩
的成立。
2.“有一定影响”的地域因素
判断“有一定影响”时不可避免地要对
其影响所辐射的地域范围进行考察。实践中，
驰名商标的影响一般为全国境内，知名商标
影响力的地理范围一般为省市级的相关公众
所知晓。参照我国的司法实践，在先使用权
中的“有一定影响”的地域范围不需要覆盖
到全国范围，只需要覆盖“特定区域”。[12]
由于第五十九条第三款对在先使用人的保护
相对较弱，因此不应对地域范围作出较高要
求，只需要在某一乡镇或者县级行政区域内
为相关公众所知晓即可。对于该地域条件的
适用，也不能刻板地划定固定的地域范围大
小的标准。更应该考虑的是，该商标在实际
经营过程中，其使用的地理空间范围和其影
响力所及的范围，只要通过商标的实际使用
使特定区域内一定数量的消费者对该商标形
成了相对稳定的认知，就应该认定为在一定
的地域内形成了影响力。
（二）非必要因素
1.受众因素
受众范围是“有一定影响”所及的相关
公众，也即该商标在部分消费者体中的渗
透度。有些在先使用的商标所及的商品或服
务的受众为特定体，例如，在“魔都夏日祭”
案中，法院在认定夏日祭商标是否构成在先
使用时，“夏日祭”活动上海多个行政区连
续举办，法院着重强调在“动漫爱好者众”
中积累了一定的影响力。
如果商标附着的商品的消费对象为社会
一般大众，如餐饮业、日常必需品的在先使
用商标等，认定是否“有一定影响”就应以
社会全体消费者是否知晓来进行考量。而当
某一商品有它的特定消费体时，对是否“有
一定影响”的考量应适当缩小受众范围，即
应在与商品或服务更密切相关的消费者体
中来判断影响力。
2.传媒影响力因素
互联网发展到今天，作为当今社会中最
主要的信息传播媒介，经营者通过各类互联
端午节高速公路正常收费
网平台进行广告宣传、影响是不可缺少的一
环。商标使用者依赖互联网“流量”来扩大
影响力，强化商标与商品来源的联系。互联
网传播具有速度快、影响力不受物理空间限
制等特点，因此，在考量商标于互联网传
播过程中的影响力大小时，应结合传播介质
的特点，例如把粉丝数量、点击率、阅读数
量等要素纳入参考标准。同时，媒体传播
的受众、传统纸媒的发行地、发行量、宣传
次数等因素也可以辅助判断影响力的范围和
程度。
（三）综合考量各项因素
在先使用商标所附商品或服务的销量、
市场占有份额也可以作为考量因素，例如，
在某些侵害商标权案中，被告仅提供了在网送礼给领导
络交易平台中的销售记录，法院依据网络平
台的影响力以及被告的销量判定被告商标具
有一定影响。[13]另有部分法院根据该商品
的销售时间长达十年、销售范围广，并结合
公司缴纳的进口关税、增值税的较高数额来
认定在先使用商标具有“一定影响”。可见，
在理解与适用“有一定影响”时应灵活地参
考不同案件应中的不同变量，使得各个因素
发挥相互印证的作用。必要因素与非必备因
素在认定“有一定影响”时不是独立起作用
的，而是相辅相成的。
参考文献
[1]曹新明，商标先用权研究——兼论
我国《商标法》第三次修正案[J].法治研
究,2014(9):16-24.
[2]黄朝玮.商标先用权制度应删去“有
一定影响”要件：评《商标法》第59条第
3款[J].中华商标,2015,8(8):83.
[3]黄保勇.论商标法对普通未注册商
（下转第229页）
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确保各项工作扎实向前推进。
2.聚焦“两个满意”，切实推进短板提升
在服务满意度提升方面，坚持推进“党建+服务”深度融合，以党建工作为抓手，关注资费套餐满意度、移动网络质量满意度、家宽上网质量满意度等，聚焦发力、持续用劲，问计于基层一线，坚持具体问题具体分析，着力寻求突破。
在员工满意度提升方面，以党建工作提升生产力、竞争力和凝聚力，从员工思想动态调研结果出发，从企业认同、组织氛围等方面着手，收集一线建议，开展基层调研，以员工喜闻乐见的方式提升员工满意度。
（二）坚持目标导向，以准差距为方向，力求真抓实改、众满意
1.统一认识，明确目标，改善服务满意度
一是创新工作载体，高质量融合经营发展目标。上海移动党委创新工作载体，在推动“五个一”管理实践的过程中，以服务满意度提升为侧重突破和攻坚方向，与企业经营发展目标进行强关联，并同步推进公司“服务领先工程”，通过强化考核牵引和工作组织，健全责任机制。
二是整合工作方式，高质量融合专业管理目标。将“五个一”管理实践与专业条线重点活动结合在一起，在推进“五个一”管理实践过程中，从满足客户期望出发，结合“如何落实以人民为中心的发展思想，以客户为中心形成服务文化”，发挥党支部的战斗堡垒作用、党员的先锋模范作用，统一员工对服务价值的认识，推进公司产品和服务质量持续提升。
2.寻对策，实现目标，提升众满意度
一是瞄准“痛点”，做到“三深入”。结合员工普遍反映的痛点问题，深入实际、
深入众、深入基层，通过多层次、多方位、
多渠道了解情况，围绕提高组织覆盖质量、
工作统筹质量、作用发挥质量、业务发展质
量，不断在加强机制建设、过程跟踪、指导
督办、成果共享等方面通过“问计于民”探
索有效对策。
二是突破“难点”，做到“四个实”。
在推进“五个一”管理实践中，上海移动各
级党组织充分从众最需要做的地方做起，
从众最不满意的地方改起，党员领导干部
带头深入一线，倾听民声、体察民情、关注
民生、解决民忧，通过察实情、出实招、办
实事、求实效，确保各项工作扎实推进。
三是塑造“基点”，做到“三个范”。
上海移动党委重视推进“五个一”管理实践
的规范，向员工传递一切为了众、一切依
靠众，从众中来、到众中去的根本立
场；紧抓“五个一”管理实践主体，即党员
领导干部“关键少数”的示范作用发挥，进
一步加强党的领导、完善管理体系和体制、
坚持制度引领，为员工创造更好的工作环境
和条件；通过“五个一”管理实践，展现在
作风建设上的风范，营造风清气正的氛围。
（三）坚持结果导向，以推进落实为标
准，促进凝聚共识、锻炼队伍
1.凝聚一系列转型期企业文化精神和
行为共识
上海移动党委以“五个一”管理实践为
切入点，在广泛联系基层的同时，通过“文
化有你大家谈”方式，组织发动基层党支部
和党员开展广泛讨论，促进员工统一共识，
与公司同发展、共进步，并让党员领导干部
率先垂范、践行企业核心价值观的实际行动，
成为“文化代言人”和“文化宣讲者”，加
速转型期企业文化精神和行为共识自上而下
传递和凝练。
2.锻炼一支想干事、会干事、干成事
的队伍
“五个一”管理实践归根结底是在“不
忘初心、牢记使命”主题教育基础上对好做
法好经验的总结和延续，是上海移动党委巩
固深化主题教育成果的“行动路线图”，也
是在建立“不忘初心、牢记使命”制度和长
效工作机制上的尝试。有效落实习近平总书
记在中青年干部培训班开班式上的重要讲话
精神，提高党员领导干部敢于斗争、善于斗
争的政治能力，有效解决个别党员领导干部
不愿担当、不敢担当、不会担当的问题。
3.建立一批聚焦问题、管用有效的工
作机制
“五个一”管理实践作为“不忘初心、
牢记使命”主题教育制度的一种尝试，始终
坚持发挥党业融合的效用，有效促进公司治
理体系及治理能力的提升。通过建立一批务
实管用、完善长效的制度、流程、管理方法，
聚焦问题、解决问题，形成一批简明易行、
管用有效的工作机制。
四、结语
上海移动党委将深入贯彻党的十九届五香水百合歌词
中全会精神，以深化和完善“学思践悟解难
题”机制及“五个一”管理实践为抓手，以“提
高政治高度，理论学习更聚焦”“做深工作
厚度，重点任务谋发展”“促进团结密度，
调研走访聚人心”三方面工作，进一步促进
队伍有信念、实践有结合、融合有效果。
参考文献
[1]张明.开启“不忘初心，牢记使命”
的新起点[J].企业文明,2020(4):36-37.
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发展——中央组织部负责人就颁布《中国共
产党国有企业基层组织工作条例(试行)》
答记者问[J].党建研究,2020(1):23-27.
[3]吴海君.不负使命嘱托当好中国
特现代企业制度改革排头兵[J].上海企
业,2020(1):11-13.
炖鱼的做法大全（上接第118页）
标的间接保护[J].知识产权,2013(2): 59-63.
[4]参见南京市中级人民法院(2011)宁知民初字第497号.
[5]参见（2015（民）提字第三8号.
[6]参见长春市中级人民法院（2015）长民三初字第82号.
[7]彭郎琼，对未注册商标“有一定影响”证明责任倒置的构想[J].中华商
标,2007(6):73-75.
[8]参见上海市高级人民法院民事判决
书（2015）沪高民三（知）终字第1号.
[9]参见上海市第一中级人民法院民事
判决书（2014）沪一中民五（知）终字第
187号.
[10]程德里.在先使用商标的
“有一定影响”认定研究[J].知识产
权,2018(11):10-18.
[11]汪正.《商标法》第五十九条第三
款与第三十二条后半段的关系[J].中华商
标,2015(5):62-66.
[12]杜颖.商标先使用权解读《商标
法》第59条第3款的理解与适用[J].中外
法学,2014(5):1358-1373.
[13]参见浙江省杭州市中级人民法院
（2016）浙01民终8294号.
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