老年职工特别劳动保护之立法论纲——以延迟退休为研讨语境
劳  动  保  障  世  界
劳动关系
老年职工特别劳动保护之立法论纲
——以延迟退休为研讨语境
宋贻强
( 安徽工业大学公共管理与法学院，安徽　马鞍山　243032 )
【摘　要】一旦实施延迟退休年龄政策，老年职工特别劳动保护立法就有其可能性和必要性。本文着重研讨了老年职工特别劳动保护立法的指导思想、基本原则、主要内容、立法体系以及与该法实施相关的问题。
【关键词】老年职工；特别劳动保护；立法
尽管党和国家已经明确表示要“实施渐进式延迟退休年龄政策”，但其阻力依然很大。原因固然有多个方面，其中一个极为重要的原因是，延迟退休年龄必然会产生老年职工现象。所谓老年职工，是指劳动法
层面上的60周岁以上退休年龄以下的劳动者。人人都会变老，而老年职工作为一个新的弱势劳动者体，人们都会担忧能不能受到法律的特别保护。
因此，党和国家在“实施渐进式延迟退休年龄政策”的同时甚至之前，就应当以立法的方式，宣告对老年职工予以特别劳动保护。
一、老年职工特别劳动保护立法的可能性和必要性分析
想学唱歌（一）老年职工特别劳动保护立法的可能性基于延迟退休年龄政策实施的紧迫性
目前，我国法定退休年龄任然是指依照1978年国务院《关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《关于工人退休、退职的暂行办法》所规定的退休年龄，一般情况是男年满六十周岁，女年满五十周岁，特殊情况下还可提前到男年满五十周岁，女年满四十五周岁。但时移世易，该规定已不再适合新形势下的中国国情。概括起来讲，我国实施延迟退休年龄政策的紧迫性主要体现在以下三个方面：
一是，我国渐入深度老龄化社会，劳动力将不足。
根据人社部公布数据，我国劳动力人口在2011年达到峰值9.25亿人，此后便逐步持续下降，且预计2030年以后，会以平均每年760万人的速度减少。这预示着未来我国劳动力将供不应求，而延迟退休年龄将有助于实现未来我国劳动力市场的供需平衡。
二是，我国现行法定退休年龄导致了人力资源的巨大浪费。
一方面，从世界各国来看，我国现行法定退休年龄本已属于“偏早行列”；另一方面，现今中国人口的平均寿命越来越长，与二十世纪五十年代相比，人均预期寿命延长了二十多年。在许多专业技术岗位(如医生、教师、科研人员等)，五六十岁的人正处于经验丰富、技艺纯熟阶段，并且这种高端人才的替代弹性较低。如果男六十周岁（女五十周岁）就退休，无疑是劳动力资源的巨大浪费。
三是，延迟退休年龄也是我国目前养老金增收的措施之一。
二十多年前我们是根据人口抚养比是5:1来建立养老保险制度的，而现在人口抚养比已经持续下降到2.8:1，故导致近年来养老金支出增幅高于收入增幅，如不及时采取有力措施，养老保险基金的运行将会出现问题。而延迟退休年龄将有助于减轻我国养老金收支平衡的巨大压力。
为此，2013年11月，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出“研究制定渐进式延迟退休年龄政策”。为逐步贯彻这一“渐进式延迟退休年龄政策”，2015年2月16日，中共中央组织部、人力资源社会保障部颁布了《关于机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员退休年龄问题的通知》。
该《通知》规定：机关事业单位县处级女干部和具有高级职称的女性专业技术人员，年满六十周岁退
休（如本人申请，也可在年满五十五周岁时自愿退休），如因工作需要还可继续依规定延长至六十五周岁，经批准甚至还可延长至七十周岁。2016年3月，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》又明确规定“实施渐进式延迟退休年龄政策”。由此可见，延迟我国的法定退休年龄已是势在必行。
西红柿炒蛋的做法（二）老年职工特别劳动保护立法的必要性基于老年职工在劳动者体中的弱势地位
根据我国《老年人权益保障法》第二条规定，老年人是指60周岁以上的公民。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”因此，一旦“渐进式延迟退休年龄政策”得以出台实施，就势必导致现行法定退休年龄会逐步提高到六十周岁以上，从而使得六十周岁以上法定退休年龄以下的老年人成为劳动法上的劳动者，即成为老年职工。据统计，到2015年底，我国六十岁及以上老年人口有22200万人，其中六十五岁及以上人口达14386万人。①依此数据计算，即使在2016年初就将退休年龄延迟到男女皆为65周岁，我国也会新增60～65周岁的老年职工7814万人，并且随着我国人口老龄化的逐渐加深，这个数字将会更大。如此，我国的劳动者中就会出现一个老年职工或老年劳动者体。
但是，这个老年职工体也是一个劳动者中的弱势体。老年职工体的弱势，不仅体现在生理、心理性弱势上，也体现在社会性弱势上。就生理、心理性弱势而言，一方面，人进入老年后，其内脏器
官、感官系统、运动系统、免疫系统等都不可避免地开始退化或下降；另一方面，人到老年，在心理上也会逐渐产生孤独、焦虑、抑郁、自卑、猜疑、恐惧等心理疾病。就社会性弱势而言，老年人就业还会因受教育程度、用人单位的歧视、子女的反对、失业青年的嫉恨等社会因素的干扰而困难重重。
对弱势劳动者体予以特别劳动保护是我国法律的基本精神。目前，我国已有两类弱势劳动者体受到法律的特别保护，即未成年工和女职工，分别受到了《未成年工特殊保护规定》和《女职工劳动保护特别规定》的特别劳动保护。因此，作为因延迟退休年龄而产生的又一劳动者弱势体——老年职工体，我们也应当通过立法对他们予以特别劳动保护。
二、老年职工特别劳动保护立法的指导思想和基本原则
立法的指导思想和基本原则，就是指立法者在法的创制过程中应该遵循的主导思想和基本准则。其中，立法的基本原则是立法的指导思想在法的创制过程中的具体化、实践化。老年职工特别劳动保护立法应该有自己的指导思想和基本原则，以便为制定众多的法律规则指明正确的方向，提供明确的依据，从而确保该法自身及其与整个国家法律体系的和谐一致。
（一）老年职工特别劳动保护立法的指导思想
一部法律法规的立法指导思想，一方面应当与一国的政治、经济和社会发展目标相适应，另一方面也
应当有宪法或者上级法上的立法依据。正如本文第一部分所论述，“研究制定渐进式延迟退休年龄政策”是党和政府顺应我国人口深度老龄化的发展趋势，基于政治、经济和社会发展的需要而作出的英明决策。老年职工特别劳
本文系2016年度安徽省高校人文社会科学研究重点项目“延迟退休语境下老年职工特别劳动保护研究”（项目编号：SK2016A0157）的阶段性成果。
动保护的立法工作应坚定不移地拥护、贯彻这一党和国家政策，不能背道而驰，从而保证正确的立法方向。
因延迟退休年龄而产生的老年职工特别劳动保护问题，其核心是老年职工的物质利益、身心健康等合法权益的保护。老年职工，一方面，作为老年人，依法享有老年人的特殊利益保护；另一方面，作为劳动者，又依法享有并承担劳动者权利和义务。这些问题既有宪法上的依据，也有上级法上的依据。上级法主要是指老年人权益保障法和劳动法。
基于这些分析，我们可以将老年职工特别劳动保护立法的指导思想简洁的表述为：为减少和解决老年职工在就业、劳动过程中的特殊困难，维护其合法权益，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》、《中华人民共和国劳动法》等相关法律规定，制定本法。
（二）老年职工特别劳动保护立法的基本原则
老年职工特别劳动保护立法的基本原则上承指导思想，下开众多的具体法律规则，在立法的地位十分重要。确立老年职工特别劳动保护立法的基本原则，应当遵循在宪法的统领下，将《老年人权益保障法》的基本原则和法律精神贯彻到劳动法中去的基本思路。因为在延迟退休年龄之前，老年人年龄的起点就是劳动法上劳动者年龄的终点，因此这两个法之间可以说是“井水不犯河水”。但是，一旦延迟退休年龄，就意味着有老年人进入了劳动者的行列，这两个法就有了交集。老年职工特别劳动保护立法就是这两个法交集的必然和结晶。本着这一思路，笔者认为，我国老年职工特别劳动保护立法至少应当贯彻以下四个基本原则：
第一，劳动原则。天龙八部跑商
我国宪法赋予了劳动双重性，即劳动既是权利又是义务。劳动原则意味着，作为劳动法上的劳动者，老年职工既有劳动的权利，也有劳动的义务。因此，任何人不能违法阻止有劳动意愿的老年职工从事劳动活动；同时，未达退休年龄的老年人，只要有劳动能力，就应当尽劳动的义务，不能仅以年老为由逃避。
夜书所见古诗的意思第二，特别劳动保护原则。
宪法第四十二条明确规定：“国家通过各种途径……加强劳动保护，改善劳动条件”。因此，所有的劳动法律法规都应当严格贯彻劳动保护原则。不过，劳动保护可分为一般劳动保护和特别劳动保护。一
般劳动保护是针对一般的劳动者体，而特别劳动保护是针对弱势劳动者体。老年职工体是一个弱势劳动者体，基于其特殊的生理、心理性弱势和社会性弱势，法律应当在给予其一般劳动保护的基础上，再有针对性的增加一些特别劳动保护的规定。
第三，禁止老年就业歧视原则。
就业歧视侵害劳动者劳动权利的行为。我国《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”， 第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。”这两条规定，一方面表明了我国劳动法严禁就业歧视的法律精神；但另一方面，第十二条采用完全列举的方式表述就业歧视的因由，则会在延迟退休年龄后产生一个立法漏洞，即有的用人单位可能会以年老为由拒聘或解聘老年职工。为维护老年职工的就业权和劳动权，这种以年老为由拒聘或解聘老年职工的行为，法律必须予以禁止。
第四，就业特别保障原则。
这是《劳动法》第十三条和第十四条规定的“照顾特殊体就业原则”应当惠及老年职工体的体现。根据这两条规定，对于妇女、残疾人、少数民族人员、退出现役的军人等特殊劳动者体的就业，法律法规是予以特别照顾的。不少人反对延迟退休，其担忧之一便是年老失业又不能享受退休待遇。为解除这后顾之忧，法律必须采取措施保障有就业和劳动意愿的老年职工不至于失业。
三、老年职工特别劳动保护立法的主要内容
老年职工特别劳动保护立法的基本内容，是对其立法基本原则的进一步落实，是通过众多法律规则或法律规范来承载或具体表达的。根据上述老年职工特别劳动保护立法的基本原则，笔者认为，老年职工特别劳动保护立法至少应当设计以下基本内容：（一）法的适用对象范围问题。老年职工特别劳动保护法的适用对象主要是指特别劳动关系主体的劳动者和用人单位双方。其中，劳动者就是指劳动法层面上的六十周岁以上法定退休年龄以下老年职工；用人单位是指与老年职工建立了劳动合同关系的中华人民共和国境内的国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等。
（二）老年职工禁忌从事的劳动范围。这是老年职工特别劳动保护立法内容的重中之重。国家有关部门应当安排专项课题研究经费，并委托权威科研机构根据老年职工的生理、心理特征从医学上科学论证并确立老年职工禁忌从事的劳动范围。同时，立法应当明确禁止用人单位安排老年职工从事法律禁忌从事的劳动。鲍鱼粥
（三）身心健康检查制度。老年职工的身心健康不仅仅是老年职工的个人利益，也关涉到用人单位的利益。因此，用人单位在聘用或者安排新的工作岗位之前，应当对老年职工进行身心健康检查，而且在聘用期内每年至少定期检查一次。国家有关部门应当根据医学论证的结论提供身心健康检查的项目，并据此制作《老年职工健康检查表》以作为检查备案之用。立法还应当对老年职工进行健康检查
的事务办理和费用承担作出明确规定。健康检查的事务可由用人单位按照法定的要求统一办理。至于健康检查费用的承担，大致的模式有老年职工个人承担、用人单位独立承担、老年职工与用人单位按法定比例分担、老年职工同用人单位和国家按法定比例分担、用人单位和国家按法定比例分担。笔者倾向于由用人单位和国家按法定比例分担模式。
（四）职业安全卫生教育和培训。
用人单位在聘用或者安排新工作岗位之前，应当对老年职工有针对性的进行与其工作岗位有关的职业安全、卫生方面的教育和培训，并积极采取措施改善老年职工的劳动安全卫生条件，切实加强老年职工劳动保护，相关费用由用人单位承担。
（五）就业特别保障制度。用人单位不得以老年为由拒聘老年职工，也不得以老年为由与其解除劳动合同或者降低其工资待遇。用人单位应当根据老年职工的健康检查结果安排其从事适合的劳动，对不能胜任原劳动岗位的，应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。因客观原因原用人单位确实安排不了的，县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门应当联系用人单位为其安排能够适应的劳动。
（六）劳动合同和用工登记制度。用人单位招收使用老年职工，应当与其签订专门的劳动合同或者集体劳动合同，劳动合同中应当载明老年职工禁忌从事的劳动范围、身心健康检查、职业安全卫生教育
和培训以及就业特别保障等特别劳动保护事项。用人单位招收或继续使用老年职工，除符合一般用工要求外，还须向所在地的县级以上人民政府人力资源和社会保障行政部门办理用工登记。
此外，用人单位还应当尽可能的为老年职工提供丰富的娱乐、保健设施。
四、老年职工特别劳动保护立法中与该法实施相关的问题
法的实施，是指通过一定的方式使法律要求和规定在社会生活中得到贯彻和实现的活动，包括法的遵守、法的执行、法的适用和法律监督。立法的目的就在于实施，否则立法便毫无实际的社会意义。一部法律能否顺利实施，其影响因素固然众多，但最关键的因素还在于立法自身。也就是说，立法者在制定一部法律时就必须对关乎该法的遵守、执行、适用和监督等问题作出明确的规定，使该法具有很强的可操作性。老年职工特别劳动保护立法亦然。
首先，就法的遵守而言，老年职工特别劳动保护立法应当明确规定用人单位和老年职工都有严格遵守老年职工特别劳动保护法的义务。不但用人单位应当严格按照老年职工特别劳动保护法的要求贯彻和实现对老年职工的特别劳动保护，老年职工也应当服从用人单位的合法、合理的工作安排。
李湘孩子其次，就法的执行而言，老年职工特别劳动保护立法应当明确规定执行该法的政府部门。从当前政府执法的职能分工来看，执行老年职工特别劳动保护法的政府部门主要是县级以上人民政府的人力资源
和社会保障行政部门以及安全生产监督管理部门。这两个部门应当按照各自的职责负责对用人单位遵守老年职工特别劳动保护法的情况主动进行监督检查。                （下转第27页）
局高干会议上做的《抗日时期的经济问题和财政问题》报告中明确提出当前中心工作是经济和教育工作，而教育工作是不能离开经济工作的。
随后陕甘宁边区政府对劳动政策又做出了重大调整，提出防止过左的劳动政策，加薪减时均不应过多，要有一定的限度，反对过分剥削，但也不应当反对资方发财。1942年5月陕甘宁边区总工会讨论修改了《陕甘宁边区战时工营工厂集体合同暂行准则》，改变了在处理劳资关系时，单纯强调保护工人利益的倾向。
陕甘宁边区政府时期的劳动立法的基本价值取向是“劳资两利”，即要维护工人的合法权益，保证工人生产、生活待遇不断提高，又要保证资本家的合法利益。正是在这种价值取向背景下，改变了以往过左，过分强调雇工利益、忽视打压雇主权益的政策。坚持公平公正的理念，推行“劳资两利”的劳动政策，并适当倾斜劳工体，劳资双方受惠于公平的劳动政策，形成了互助双赢的劳资关系。
三、实施效果
由于政策导向正确，同时激发了雇主和雇工的热情，调动了他们的生产积极性。数据表明1944年公营
纺织厂达到31家，职工1500余人，织布达到4万大匹。产品主要是棉、毛、丝三个大类，共30多个品种。1943年边区造纸厂有12家，工人学徒数量为294人，1944年产量达到15308令，而且具备了制造钞票纸的能力。边区的化学工业主要是肥皂、制革和火柴厂。1944年新华化学厂工人数量为52人，生产肥皂619175条。1042年八路军制药厂有各类人员120人，制造药品200余种。1942年边区煤矿大部分为私人开采为68个；公窑煤矿所占比例较小为17个，不足20%。工人约为1891人。但生产技术落后，运输能力不足，投资能力有限严重影响了煤矿产业的发展。
1944年边区开发油井4.5口，生产能力为25858桶。虽然逐年增长，但由于技术、钻探设备落后，技术有限，缺乏熟练工人等因素导致产量不高。1943年手工业发展迅速，作坊数达到399家，参加人员2047人，涉及毡、鞋、染、铁、油等众多门类。作坊工人工资不同，铁铜匠工资最高。最低是绳匠。公营手工业数量为39家，工人人数为226人。民营工业也得到大力发展，1944年民营工业发展到边区经济各个领域，包括煤炭、食盐、造纸、纺织、制鞋等多个行业，从业人数达到千人，纺织厂有310人，造纸125人，煤炭1891人，盐业1932人。从实施效果来看，陕甘宁边区在立法上坚持“劳资两利”的劳动政策，这一价值取向是符合时代要求的，不仅对于巩固政权、恢复经济起到非常重要的作用，而且团结了一切可以团结的力量，对支持长期抗战，争取抗战最后胜利起到了突出的作用。
参考文献：
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[6]马举魁.抗日民族统一战线与陕甘宁边区劳动立法的转变[J].文史纵横,2010,
(7).
作者简介：李红刚（1977—），男，汉族，陕西韩城人，法律硕士，延安大学政治与法学学院讲师，研究方向为劳动和社会保障法。
（上接第25页）
再次，就法的适用而言，老年职工特别劳动保护立法应当明确老年职工维权的法律途径以及用人单位的法律责任。如果用人单位违反老年职工特别劳动保护法的规定，侵害老年职工合法权益的，老年职工既可以依法向人力资源和社会保障行政部门以及安全生产监督管理部门投诉、举报、申诉，也可以
依法向劳动人事争议仲裁委员会申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，还可以依法向人民法院提起诉讼。用人单位的法律责任包括行政处罚、民事责任和刑事责任。特别注意的是，老年职工特别劳动保护立法应当分别就用人单位的违法情形明确规定具体的行政处罚。
最后，是法律监督问题。根据监督主体不同，法律监督可以分为国家监督和社会监督两大类。老年职工特别劳动保护的国家监督，主要就是指县级以上人民政府的人力资源和社会保障行政部门以及安全生产监督管理部门依法对用人单位遵守老年职工特别劳动保护法的情况进行的监督检查。老年职工特别劳动保护的社会监督主体，除包括老年职工本人在内的公民外，还应当规定工会、中国老龄协会、职工代表大会、监事会等社会组织有权依法对用人单位遵守老年职工特别劳动保护法的情况进行监督。
五、老年职工特别劳动保护的立法体系
立法，是指拥有立法权的国家机关依照法定职权和程序创制规范性法律文件的专门性活动。为了给老年职工提供专门、特别的劳动保护，我国应当构建以《宪法》为核心、以《老年人权益保障法》和《劳动法》为基础法、以《老年职工劳动保护特别规定》为一般法、以《就业促进法》等为特别法的老年职工劳动保护立法体系。鉴于我国立法体制“一元、两级、多层次”的特点，以及老年职工特别劳动保护的内容又会牵涉到其他法律的修改和补充，我国老年职工特别劳动保护的立法体系便显得异常复杂。
首先，我们应当制定《老年职工劳动保护特别规定》。法的“制定是指国家机关通过立法活动产生新规范”。因此，法的制定反映的是一部法律从无到有的立法过程。延迟退休年龄前，我国不存在老年职工问题，也就没有对老年职工进行特别劳动保护的法律。而一旦实施延迟退休年龄政策，我们就必须制定一部新的法律对老年职工进行特别劳动保护，姑且称之为《老年职工劳动保护特别规定》。作为老年职工特别劳动保护的一般法，由哪个立法机关来制定《老年职工劳动保护特别规定》呢？已有的两个弱势劳动者体特别劳动保护法《女职工劳动保护特别规定》和《未成年工特殊保护规定》分别是由国务院和当时的劳动部制定的。两个法的立法机关相差一个权力等级，可能是因为未成年工在我国为数不多，由国务院的部门立法比较合适。而延迟退休年龄后，我国每年都会产生大量的老年职工，老年职工将成为一个数量日渐庞大的弱势劳动者体，笔者认为，应当同《女职工劳动保护特别规定》一样，将《老年职工劳动保护特别规定》的立法机关确定为国务院比较合适。
其次，基于法的效力来源，我们还必须对《老年职工劳动保护特别规定》的上级法作出相应的的修改或者补充：一是，建议由全国人民代表大会在《宪法》中设立有关老年职工劳动权益特别保护的专门条款；二是，建议由全国人民代表大会常务委员会本着对老年职工特别劳动保护的精神，对《老年人权益保障法》、《劳动法》和《就业促进法》也作出相应的的修改或者补充。
最后，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会也可以根据本行政区域的具体情况和实际需要，本着对老年职工特别劳动保护的精神，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，通过制定
地方性法规的方式，使《老年职工劳动保护特别规定》进一步具体化。
注释：
①数据来源：中华人民共和国民政部《2015年社会服务发展统计公报》。
参考文献：
[1]宋贻强.老年职工特别劳动保护之法理研讨[J].中国劳动,2017,(10):35.
[2]张文显.法理学[M].北京：法律出版社,2007.
作者简介：宋贻强（1968—），男，安徽青阳人，安徽工业大学公共管理与法学院副教授，主要研究方向为法社会学。

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