法官助理的身份困境及其克服
2019年第5期法治研究
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法官助理的身份困境及其克服
张 瑞**
  摘 要：
在司法人员分类管理改革过程中法官助理面临着一种难以通过提升个人能力突破的身份困境，这种困境表现为法官助理被剥夺审判权后失落感强烈、法官助理制度存在“名不副
实”的现象、法官助理对职业发展缺乏稳定预期、法官助理等待入额的机会成本高昂。法官助理所处的身份困境主要源自改革制度与资源双向供给不足，其中包括外来制度水土不服、本土制度供给不足、司法改革资源匮乏。为了实现司法改革的目标，需要权责利相统一，实施加强审判力量的增量改革、尊重司法规律，科学划分各类人员工作职责、为编内法官助理提供可凭能力入额的畅通渠道，以编外助理为主处理审判辅助工作。  关键词：司法改革 法官职业化 司法责任制 员额制 法官助理
*本文系李娜博士主持的国家社科基金一般项目“守法社会构建的机理与路径研究”（项目编号：17BFX163）阶段性成果，获
2018年全国司法文明博士博士后论坛二等奖。
**作者简介：张瑞，云南大学法学院博士研究生。① 万毅：《法官助理，何去何从？》，载《四川法制报》2017年3月30日。② 参见苏力：《波斯纳及其他：译书之后》（增订本），北京大学出版社2018年版，第207~213页。
一、问题的提出
法官职业化是现代司法文明的重要标志。司法人员分类管理改革是推进我国法官职业化的直接措施，这一改革以员额法官为主体，以司法辅助人员和司法行政人员为两翼。其中，法官助理作为新增加的一种司法辅助人员，是保证法官员额制改革取得预期成效，促使法官职业化顺利完成的关键。
然而，本轮司法改革开始后，法官助理制度在全国范围内运作的效果并不理想，有学者将其总结为“法官助理来源不一、水平参差不齐，职权面临质疑，队伍极不稳定，角亦晦暗不明，改革成
效似乎难如人意，改革前景扑朔迷离。”①
当前法官助理制度究竟存在哪些问题？为什么早在1999年
就开始试点的法官助理制度在本轮司法改革中依旧问题重重？在中国现有司法体制和司法资源条件下，
司法一线究竟需要什么样的法官助理？如何修正改革方案以弥补法官助理制度的不足，进一步增强办案力量？反思和回答这些问题，不仅可以稳定司法队伍，促进法官体良性新陈代谢，更关系着本轮司法改革的成败。
皮蛋拌豆腐
苏力曾提出希望中国部分法官能够把自己长期身在中国法院中的观察和经验纳入社会科学的系统思考和分析的期望，认为这种思考和分析不仅会改善中国司法，更可能促进和拓展中国的法
学。②本文根据笔者在司法一线担任法官助理的亲
身体验，结合参与观察和深度访谈得到的田野调查材料，并综合公开文本资料，对法官助理制度推行后出现的新问题进行系统考察，从法官助理面临的身份困境表现出发，分析这一困境产生的原因，提出应着眼于权责利相一致的原则，以司法实践需求为导向完善相关制度设计。
二、困境的表现
我国的法官助理主要有招录转任型、招考聘用型以及院校实习型三种。在本轮司法改革中，全国法官的总人数从改革前的21万余人，降低为现有的12万多人，未入额的9万名法官绝大多数转为了法官助理，这些助理属于招录转任型，即具有中央政法专项编制身份的法院工作人员，他们构成了当前我国法官助理的主体，法官助理所面临的困境也主要体现在该类人员身上。
科尼赛尔（一）法官助理被剥夺审判权后失落感强烈
招录转任型法官助理由三类人构成：一是员额制改革前的一线办案法官，他们因种种原因未能入额转任为法官助理，此类助理人数最多；二是改革后从综合行政部门调入审判庭室担任法官助理的原行政办公人员；三是改革前刚招录进法院审判部门工作不久，尚未被任命法官或改革后以法官助理岗位新招录的工作人员。对原本是法官的这类助理而言，不少法院的法官员额均被院领导、庭领导、资历较深的法官所占据，大批已成长为办案主力的青年法官被剥夺了审判权，降为原来一起开庭审案、合议案件的同事助理。③笔者调研过程中，一位西部地级市中级人民法院的法官助理说：“毕业的时候其实有很多选择，知道来法院工作忙，收入低，来法院工作就是希望做法官。刚做了几年，干得正起劲儿，没想到现在连法官也不让做了。”④这种失落感还体现在法官助理付出的学习成本与收获失衡。笔者在调研的多个法院均发现了这
样的情况：同一个法院年龄相仿的青年人中，有的毕业于二本或三本院校，仅通过了司法考试C证，工作能力也较为一般，但因其本科毕业就参加工作，在员额制改革时达到了该省参加入额考试的最低工作年限要求，通过考试后顺利入额；而毕业于全国重点院校的法学硕士、博士，因本科毕业后继续在校深造，参加工作时间较本科毕业就进入法院工作的同事晚，故没有达到参加入额考试的最低年限要求，只能转为法官助理。这种情况在中、高级法院较为普遍，因为这两级法院报名入额要求的工作时间长，大部分基层法院通常只要求两年的工作经历，且硕、博毕业生较少。⑤
这种失落感带来了以下负面影响：（1）法官助理职业荣誉感下降。法官员额制改革通过定额选拔“精英”法官，大幅提升了入额法官的工资待遇，宣传报道中也仅凸显法官的尊崇地位。未入额法官原本也是身披法袍、开庭审案的法官，转为法官助理后仅是辅助人员与法官候选人。因未出台开庭时法官助理坐席如何设置的规定，有的法院开庭时法官助理坐在书记员旁，手中既无卷宗也无需记录庭审，在庭审中颇为尴尬；有的法院法官助理则与旁听众同坐在旁听席上，手拿笔记本记录庭审要点。当事人或律师有的不知改革情况，有的虽然知晓但出于礼貌，依旧称助理为某某法官，此时法官助理对自己职业身份的认同感极低。（2）自我实现的成就感下降。根据马斯洛的需求层次理论，自我实现的需求位于一个人需求层次的顶端。因法官助理仅能在员额法官指导下完成工作，其工作成果最终都体现在所服务法官的办案质效上，即使法官助理在工作中充分发挥了才能，撰写出了优质裁判文书、成功将案件调解，这些创造性工作的成果都由法官所享有，助理自己仅是在法官指导下较好地完成了“辅助”工作而已。（3）工作积极性和责任心下降。在调研访谈中，有助理表示从法官转为助理后，因案件不在自己
③ 有限的员额法官被庭、院领导及资历较深的法官占据并非个案，而是在多个法院均有发生的普遍现象。参见郭顺强：
《实施法官助理制度的深层障碍和改革设计——以基层法院的实践为视角》，载《东南司法评论》2017卷。
④ 该助理出生于1987年，2012年西南政法大学经济法专业硕士毕业后考入该中级人民法院工作。2014年被任命为审判员后，快速成长为庭内办案主力，2016年年底因未满5年司法工作经验未能参加员额法官选拔，转为了法官助理。
⑤ 在对这些因工作年限未达到入额要求而转为法官助理的硕士助理访谈时，不少人都发出“读那么多书有什么用”的感叹。
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名下，需由自己负责的审限内结案压力消失了，工作上已没有原先那股冲劲。写出高质量裁判文书并不落于助理名下，写坏了自有员额法官去改，很多助理失去了原来担任法官时对自己工作高度认真负责的积极态度。⑥
（二）法官助理制度存在“名不副实”的现象
“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成。”⑦当前法官助理面临着一系列名不副实的问题，这不仅削弱了法官助理对本轮司法改革正当性与合理性的认同，更可能导致改革整体在实践中异化。（1）审判员之名与法官助理之实不符。曾被同级人大常委会任命了审判员的未入额法官在转为助理后，其审判员资格并未依法定程序取消。在员额制改革后修正的《法官法》中，对法官的定义依旧是“依法行使
国家审判权的审判人员，包括、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。”⑧这造成在改革初期，有的助理不仅要完成员额法官案件的辅助性事务，还需继续自己单独承办案件。（2）成为法官的法定条件与改革规定不符。2017年修正后的《法官法》规定担任法官的工作时间为“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事法律工作满二年，其中担任高级人民法院、法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、法官，应当从事法律工作满二年。”但很多省份在选拔员额法官时，均作出了高出法定条件的规定，如有的省份要求参选基层人民法院员额法官需工作满2年，参选中级人民法院员额法官需工作满5年，参选高级人民法院员额法官需工作满7年，未在学历上作出区别对待。这使得不少在中、高级人民法院已经成长为办案主力的高学历青年法官因工作时间差内部规定一两年甚至一个月，失去了参选员额法官的机会。2019年修正的《法官法》第12条虽将任职法官的工作时间修改为“从事法律工作满五年。其中获得法律硕士、法学硕士学位，或者获得法学博士学位的，从事法律工作的年限可以分别放宽至四年、三年”，但对于在改革初期因未满各省司改政策规定的工作年限而未能入额的法官助理来说，其助理身份已成为既定事实，滞后于改革措施的法律规定只能对今后新参加工作的法官助理产生积极影响。（3）对外宣传的工资待遇未予落实。在员额制改革开始前，无论法院内部领导讲话还是对外新闻宣传，员额法官及法官助理的工资待遇均会得到较大提升。但改革启动后，因人财物省管机制尚未
理顺，出现了中、基层法院本应依法享有的奖金、与地方其他公务员共同上涨的工资等合法收入，省财政让法院向地方解决，地方则要求向省里协调的“两不管”现象。因原有的地方津补贴、年度考核奖金被取消，一些法院的法官助理出现了改革后工资不升反降的情况。
（三）法官助理对职业发展缺乏稳定预期
目前，除外的三级法院法官助理要入额成为法官，需同时具备以下四个条件：首先，本院出现空缺的法官员额；其次，省内组织统一的入额考试；再次，助理达到本级法院要求的参选最低工作年限；最后，经过笔试、综合考核分数高于本院参与竞争的其他法官助理。这四个条件每条都充满了不确定性：（1）本院需有员额法官退休、身故、调出本院或主动退出员额方有空缺，而这种空缺出现的等待时间较长。在国家已经开始延长退休年龄的大背景下，助理等待法官退休的时间在原有基础上大致延长了5年。法院工作人员的流动性相比党政机关较低，员额法官被调出本院的机会并不多，最为常见的是中、高级法院过几年便有担任领导职务的法官调至下一级法院担任院
⑥ 一名珠海中院的法官助理自白：
“人们把更多的目光聚焦于法官，更多的是关心法官的待遇，而不是法官助理。当法官感到工作带来压力的同时也享受了应有的光荣与待遇；而作为法官助理者，是职位的失落，难免产生既然技不如人，待遇不如人，又何必那么投入的灰心理。”参见李飞、任慧娟：《助理：一个怎样的职业》，载《人
民法院报》2007年1月28日。
⑦ 《论语·子路》。
⑧ 参见2017年9月1日修正，2018年1月1日起施行的《中华人民共和国法官法》第2条。
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长，从而空出一个员额。（2）因员额动态进入退出机制尚未建立，除院长外的其余员额法官增补必须等待省一级组织统一的员额法官遴选考试，而这种考试并没有固定的举行周期，下一次入额考试何时举行无从得知。有的省份第一批入额考试与第二批入额考试相隔一年，有的省份仅相隔一个月，截止2018年7月，全国仅有上海、广东等少数几个省市从法官助理中遴选过法官。⑨（3）各省均规定了参加入额法官考试人员视其所处的法院层级不同而应具有不同工作年限，助理需在满足前两个条件的同时，也满足相应工作年限。（4）本院未入额但达到参选条件的法官助理中，既有资历深的老法官，又有学历高、能力强的青年竞争者，能否在笔试与综合考核中胜出，最终进入空出的零星员额，依然充满了高度不确定性。
虽然法官助理单独序列管理试点已经启动，在现有的助理分级管理制度中，法官助理的职业前景十分有限：即使晋升为高等级法官助理也只能享受法官助理的待遇，与法官工资、奖金提升50%左右的标
准相比，差距依然较大。一名高级助理工作多年后，即便具备了很高的专业素质和处理案件的能力，在上述四个入额条件没有同时具备时，仍然无法突破职业发展的天花板。
（四）法官助理等待入额的机会成本高昂
机会成本是指为选择目前接受的方案所付出的代价。⑩很多法科生毕业时以法院、检察院为择业首选，考入法院司法审判或法官助理岗位需同时通过国家司法考试和公务员考试，入职条件普遍高于其他党政机关公务员。当前法官助理因职业发展空间有限，导致他们在法官助理岗位上等待入额的机会成本较高。（1）与律师行业相比，一名优秀的法科毕业生如选择从事律师职业，在1至2年的实习期满获得独立执业资格后，或自己承办案件或在律师团队中完成分配的工作任务，通常5年左右便可取得较为稳定、可观的经济收入，并且
律师的社会地位、经济收入同工作能力正相关，因身份障碍造成的职业发展瓶颈并不明显。一名优秀的法科毕业生在从事律师行业10年后，通常经济收入是担任同样年限的法官助理，甚至法官工资收入的数倍。（2）与党政机关公务员相比，法院工作行政职级晋升缓慢。因法官助理单独职务序列制度尚不明确，目前法官助理只能继续依靠晋升行政级别以提高待遇。基层法院的行政职数少，故近几年招录的新工作人员无论学历多高，许多只能定级为科员，在工作六七年之后极有可能还是科员。中级人民法院虽科级领导干部职数较多，但不少法院因历史原因造成科级干部职数已饱和，没有新的职数
提供给年轻的法官助理。由于行政职级晋升慢，不少青年人通过参加其他党政机关遴选的方式离开了法院。
三、困境的根源：制度与资源双向供给不足
员额制改革后普遍出现的法官助理工作积极性不高、跳槽意愿增加等现象与助理们的道德品质无关，而是个人面对制度负向激励时的正常反馈。法官助理改革，实质上是一个用新的制度调配司法资源的过程。通过对法官助理当前困境的观察，可以发现该项改革存在着制度与资源双向供给不足的问题。
（一）外来制度水土不服
中国司法改革基本上呈现出学术话语鼓动与牵引、实务界跟进与展开、中央决策指导与把关的基本面相，但三者之间的关系并非完全融洽。⑪现代意义的法官助理制度源于美国，他们被称作是“不穿法袍的法官”，主要职责包括准备法官备忘录，进行法律研究，与法官讨论案件，起草、编辑和校对判决意见等。关于在中国的法官中设立法官助理的想法最早正是一批了解美国司法实践的学者
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⑨ 参见王烨捷：
《上海首次从法官助理中遴选初任法官》，载《中国青年报》2017年9月5日；林晔晗、刘智迪：
最简单的环保男孩衣服《广东首试从基层法官助理中遴选初任法官》，载《人民法院报》2017年11月28日。
⑩ 韩双林、马秀岩主编：
《证券投资大辞典》，黑龙江人民出版社1993年版，第265页。
⑪ 左卫民：
《十字路口的中国司法改革：反思与前瞻》，载《现代法学》2018年第6期。
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提出来的，其目的是为了通过这种措施强化法学院毕业生的司法知识和实践知识。⑫自1999年起，我国实务部门就开始了法官助理的探索，多个文件中均提出要探索建立法官助理制度，⑬北京市房山区法院、上海市浦东新区法院、深圳市罗湖区法院、山东省青岛市中院、湖南省浏阳市法院等基层人民法院均进行了法官助理制度的实践探索，但收效甚微。有学者将本轮司法人员分类管理改革前各地法官助理探索失败的原因总结为：立法支撑的缺失、全局部署的不足、制度呼应的落空。⑭其实，更为本质的原因是：将美国法官助理的形式同大陆法系候补法官的实质相结合的现行法官助理制度，与我国司法体制不匹配，没有真正解决一线司法者面临的问题。这一制度在理论准备不足，试点经验未经系统总结的情况下，经中央决策自上而下地在全国范围内以“一刀切”的形式快速而强力地推行，造成了老问题尚未解决，新问题层出不穷的现状。
首先，美国法官助理制度所依托的司法体制与我国完全不同。美国是联邦制国家，其法官助理可以大致分为两部分：联邦一级法官助理和地方一级法官助理。前者由四部分构成：联邦最高法院法官助理、联邦巡回法院法官助理、联邦地区法院法官助理以及联邦司法官助理，后者主要是指州法院法官助理。各级法院之间助理的工作模式均有不同，目前最受关注的是联邦最高法院的法官助理。美国的法官助理具有临时性、流动性的特点，是法学院毕业生谋求其他法律职务的绝佳跳板。⑮其次，即使在大陆法系国家和地区，法官助理制度也不同于候补法官制度。以台湾地区为例，台湾的法官助理没有正式编制，其与具有正式编制的候补法官和试署法官的主要区别在于，候补法官和试署法官可以协助法官草拟裁判文书，而法官助理无权协助法官起草裁判文书；法官助理只能从事协助法官校对判决书，清点、核阅、确认归档案件等程序性辅助工作，而候补法官和试署法官可以担任地方法院合议案件的陪席法官和受命法官，有权独任办理地方法院少年案件以外的民事和刑事有关裁定案件、民事和刑事简易程序案件、民事小额诉讼程序事件或刑事简式审判程序案件，可以审理最重本刑为3年以下有期徒刑、拘役或专科罚金的犯罪案件、普通盗窃罪和加重盗窃罪的犯罪案件等。⑯无论在美国还是在我国台湾，法官助理都具有临时性与流动性的特点，是青年法律人通向其他法律职业的训练所与跳板，而我国现有法官助理的定位不仅是为审判工作服务的司法辅助人员，同时还是职业法官队伍的“蓄水池”和后备队，是未来法官的后备力量。职业定位的不同导致了法官助理制度移植到我国后与本土司法体制出现了排异反应。
在本次司法改革中，法官员额制是主制度，法官助理制是从制度。法官员额制启动的原因之一是有论者认为国外法治发达国家的法官精且少，而我国的法官太多，应减少法官并为其增配助理以提升法官人均办案量。⑰例如，从最高法院来看，美国联邦最高法院只有9位法官，日本最高法院只有15位法官，而中国最高法院有1169位法官。⑱这观点看似有理，但仔细推敲下来实难成立。一国
⑫ 苏力：
什么是会计学《法官遴选制度考察》，载《法学》2004年第3期。
⑬ 1999年出台“一五改革纲要”时即指出：
“结合人民法院组织法的修改，高级人民法院可以对法官配备法官助理和取消助理审判员工作进行试点，摸索经验。”2002年下发了 《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》，首次明确法官助理的职责是“从事审判业务辅助工作”。2004年在“二五改革纲要”中又明确提出“在总结试点经验的基础上，逐步建立法官助理制度。”于同年发布了《关于在部分地方人民法院开展法官助理试点工作的意见》，正式在全国18个院展开法官助理的试点工作。2008年，又下发了《关于在西部地区部分基层人民法院开展法官助理制度试点、缓解法官短缺问题的意见》。
⑭ 参见吴思远：
《法官助理制度：经验教训与难题突破》，载《法律适用》2016年第9期。
⑮ 参见江振春：
《美国联邦最高法院与法官助理制度》，载《南京大学学报》2010年第2期。
⑯ 胡夏冰：
《我国台湾地区的法官助理制度》，载《人民司法·应用》2017年第25期。
新摩托车保养⑰ 参见佛法研：
《法官助理与法官员额问题研究》，载《人民司法》2002年第8期。
⑱ 何帆：
《法官多少才够用》，载《人民法院报》2013年6月7日。
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