《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）》----最高院肖峰法官课件实录
《建设⼯程施⼯合同纠纷司法解释（⼆）》----最⾼院肖峰法官课件实录⼀、施⼯合同性质、范围及管辖
（⼀）建设⼯程施⼯合同性质：特殊的承揽合同
1.建设⼯程合同
（1）《合同法》F269：建设⼯程合同是承包⼈进⾏⼯程建设，发包⼈⽀付价款的合同。包括⼯
程勘察、设计、施⼯合同。
（2）合同法第⼗六章规定的建设⼯程合同，其在F287规定“本章没有规定的，适⽤承揽合同的
有关规定。”可见，建设⼯程合同是⼀种特殊的承揽合同。
2.建设⼯程施⼯合同范围
（1）《建筑法》F2：建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管
道、设备的安装活动。
（2）《建设⼯程质量管理条例》F2：建设⼯程，是指⼟⽊⼯程、建筑⼯程、线路管道和设备安
装⼯程及装修⼯程。
3.建设⼯程施⼯合同纠纷管辖⼀⼀不动产所在地
《民诉解释》F28不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农
村⼟地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设⼯程施⼯合同纠纷、政策性房屋买卖合同
纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所
在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”⼀种观点认为，建设⼯程施⼯
合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》中的“建设⼯程施⼯合同纠纷”。
我们认为，应当包括建设⼯程施⼯相关的案件:
（3）建设⼯程施⼯合同纠纷；
（4）建设⼯程价款优先受偿权纠纷；
（5）建设⼯程分包合同纠纷；
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（6）建设⼯程监理合同纠纷；
（7）装饰装修合同纠纷；
（8）铁路修建合同纠纷；
（9）农村建房施⼯合同纠纷。
不包括:
（1）建设⼯程勘察合同纠纷；
（2）建设⼯程设计合同纠纷。
2015年8⽉27⽇，⼈民法院报⾼民智《关于民诉法解释中有关管辖若⼲问题的理解与适⽤》⾼
民尚
⼆、施⼯合同效⼒
（⼀）施⼯合同效⼒基本原则
审判实践中，经常存在将合同成⽴、有效等相互混淆的问题。
注：合同成⽴属于事实判断，合同有效属于价值判断。
我们认为，⿎励交易是合同法的重要精神应以施⼯合同有效为原则；以合同⽆效或可变更、可
撤销为例外。具体⽽⾔:
1、在确认施⼯合同⽆效时，应严格把握合同⽆效的构成要件；
保护的价值:（1）质量（施⼯⼈资质）；（2）市场秩序（招投标）。
2、对于可撤销、可不撤销的施⼯合同，应尽量不撤销；
3、应尽量允许当事⼈弥补瑕疵，将有瑕疵的施⼯合同转化为有效合同例:《施⼯解释⼀》F5：超越资质的，在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级，当事⼈请求按照⽆效合同处理的，不予⽀持。
（⼆）施⼯合同效⼒的审查与释明
1、合同效⼒的审查
合同纠纷案件，⾸先是合同性质和效⼒的审查，因为这涉及到当事⼈的诉讼请求、抗辩乃⾄反诉的提起。
（1）合同效⼒的审查是法院职责，法院应主动审查合同效⼒。
注1）法院⾓度：合同是否有效，涉及到国家对合同的评价，如果合同内容损害国家利益、社会公共利益以第三⼈利益，法院应代表国家对合同效⼒作出否定性评价，故不适⽤“不诉不理”原则。即便双⽅当事⼈都认为合同有效，并基于合同有效提出了违约⾦等诉讼请求，法院也应主动审查合同效⼒。
注2）当事⼈⾓度：在确定施⼯合同纠纷的诉讼策略时，也应⾸先考虑合同是否有效，并基于此提出相应诉讼请求。
2、合同效⼒的释明
（1）法院:⼀审法院应就合同效⼒问题向双⽅当事⼈释明。例如“如果法院若不⽀持合同有效｜⽆效，双⽅当事⼈会提出什么主张或抗辩。”
《民事诉讼证据规定》F35“诉讼过程中，当事⼈主张的法律关系的性质或者民事⾏为的效⼒与⼈民法院根据案件事实作出的认定不⼀致的，不受本规定第三⼗四条规定的限制，⼈民法院应当告知当事⼈可以变更诉讼请求。”
（2）当事⼈：应基于⾃⼰对合同效⼒的判断，提出相应诉讼请求或抗辩。例：如果法院对合同效⼒作出不同认定，则诉讼请求或抗辩应作相应调整。
（三）施⼯合同的⽆效情形
1、《合同法》F52:
（1）⼀⽅以欺诈、胁迫的⼿段订⽴合同，损害国家利益；
注：民总F148-F150：只能请求撤销，不能主张⽆效或变更。
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三⼈利益；
（3）以合法形式掩盖⾮法⽬的；
注：民总F146：以虚假的意思表⽰实施的民事法律⾏为⽆效。
（4）损害社会公共利益；
（5）违反法律、⾏政法规的强制性规定。
2、《施⼯解释⼀》F1、F4:
F1：应当根据合同法第五⼗⼆条第五项的规定，认定⽆效的情形:
（1）承包⼈未取得建筑施⼯企业资质
（2）承包⼈超越资质等级；（注：竣⼯前取得相应资质，可以有效《建⼀》F5）
（3）没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的；
（4）建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标的。
（5）中标⽆效的
（6）承包⼈⾮法转包建设⼯程
（7）承包⼈违法分包建设⼯程
3、《施⼯解释⼆征求意见稿》
（8）发包⼈未取得建设⼯程规划许可证或未按许可证施⼯或未经相关部门审批
注：没有施⼯许可证，不影响合同效⼒。
4、《招投标法》
（9）对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于⼯程建设成本的⼯程项⽬标底订⽴的施⼯合同-—《招投标法》F41。
（四）建筑⼯程施⼯企业资质与合同效⼒
【分类标准】
2015年实施的住建部《建筑业企业资质标准》分三部分:
1、施⼯总承包企业资质：等级标准包括12个类别，⼀般分为四个等级：特级、⼀级、⼆级、三级）；⼀⼀总包资质
例如：建筑⼯程施⼯总承包企业资质分为特级、⼀级、⼆级、三级。还有公路⼯程\铁路⼯程施⼯总承包企业类别的资质等级标准等。
2、专业承包企业资质：等级标准包括36个类别，⼀般分为三个等级（⼀级、⼆级、三级）⼀⼀专包资质
3、劳务分包企业资质：不分类别与等级。最新的施⼯劳务企业资质标准中只对企业资产和企业主要⼈员进⾏了要求，且获得施⼯劳务企业资质的企业可以承担各类施⼯劳务作业。⼀劳包资质【承包⼈未取得建筑⼯程施⼯企业资质】
1、只有公路⼯程、铁路⼯程等其他建筑业企业资质
2、没有任何⼯程施⼯资质
【承包⼈超越资质等级的】
建筑⼯程施⼯总承包企业资质分为特级、⼀级、⼆级、三级。
清炖排骨例如⼆级资质可承担下列建筑⼯程的施⼯:
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（1）⾼度100⽶以下的⼯业、民⽤建筑⼯程。
注：如果⼆级资质的承包⼈签订的建设⼯程施⼯合同标的物为⾼度130⽶的民⽤建筑，则属于超越资质等级，该合同⽆效。
例外：在建设⼯程竣⼯前取得相应资质等级，当事⼈请求按照⽆效合同处理的，不予⽀持。建⼀F5
【没有资质的实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义的】
1、实际施⼯⼈:⽆效合同中实际⼲活的⼈，以区别有效合同中的施⼯⼈存在情形：借⽤资质/违法分包/转包3种。
2、借⽤：表现形式多为挂靠。
挂靠是指单位或个⼈以其他有资质的施⼯单位的名义，承揽⼯程的⾏为。包括参与投标、订⽴合同、办理有关施⼯⼿续、从事施⼯等活动。《查处办法》F10
（1）挂靠形式
1）从⽆到有：不具有建筑资质的个⼈或企业以具备资质的建筑施⼯企业的名义承揽⼯程；
2）从低到⾼：资质等级低的建筑施⼯企业以资质等级⾼的建筑施⼯企业的名义承揽⼯程；
注：从⾼到低，平等之间，也是挂靠，但并不⽆效。因为本⾝有资质
3）从分到总：不具有施⼯总承包资质的建筑施⼯企业以具有施⼯总承包资质的建筑施⼯企业的名义承揽⼯程；
（2）挂靠⽅法
有资质的建筑施⼯企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他⽅式变相允许他⼈以本企业的名义承揽⼯程。
《查处办法》F11存在下列情形之⼀的，属于挂靠:
（三）专业分包的发包单位不是该⼯程的施⼯总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该⼯程的施⼯总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
（五）施⼯单位在施⼯现场派驻的项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈中⼀⼈以上与施⼯单位没有订⽴劳动合同，或没有建⽴劳动⼯资或社会养⽼保险关系的；
（六）实际施⼯总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有⼯程款收付关系，或者⼯程款⽀付凭证上载明的单位与施⼯合同中载明的承包单位不⼀致，⼜不能进⾏合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施⼯总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及⼯程设备或租赁的施⼯机械设备，由其他单位或个⼈采购、租赁，或者施⼯单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，⼜不能进⾏合理解释并提供材料证明的；
《施⼯解释⼆征求意见稿》F9:【借⽤资质的单位或个⼈责任】
建设⼯程施⼯合同因实际施⼯⼈借⽤有资质的建筑施⼯企业名义签订被认定⽆效。
1、实际施⼯⼈和出借资质的建筑施⼯企业的连带责任发包⼈请求实际施⼯⼈和出借资质的建筑施⼯企业对其因建设⼯程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的，⼈民法院应予⽀持。
2、发包⼈的责任。发包⼈订⽴合同时明知实际施⼯⼈借⽤资质，实际施⼯⼈向发包⼈主张⼯程价款的，⼈民法院应予⽀持。
注：发包⼈订⽴合同时不知实际施⼯⼈借⽤资质，实际施⼯⼈向发包⼈主张⼯程价款的，⼈民法院不予⽀持。
3、出借资质的建筑施⼯企业的责任
实际施⼯⼈向出借资质的建筑施⼯企业主张⼯程价款的，出借资质的建筑施⼯企业在收取的⼯程价款范围内承担责任。
（五）⽆需资质的施⼯合同
《建筑法》F83:
“省、⾃治区、直辖市⼈民政府确定的⼩型房屋建筑⼯程的建筑活动，参照本法执⾏。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民⾃建低层住宅的建筑活动，不适⽤本法。”具体为:
1、农民⾃建低层住宅（两层以下）
注:《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条规定，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进⾏设计或选⽤通⽤设计、标准设计，除修缮房屋以外的施⼯必须由取得相应资格证书的单位或⼯匠承担。
2、家庭住宅室内装饰装修合同
注：室内装修装饰企业的资质适⽤中国建筑装饰协会发布的《全国室内装饰企业资质管理办法》，不适⽤建筑企业资质管理的相关规定。
3、抢险救灾建筑
4、其他临时性房屋
（六）建设⼯程必须进⾏招标⽽未招标
1、必须进⾏招标项⽬《招标投标法》F3
地下城公会（1）⼤型基础设施、公⽤事业等关系社会公共利益、公众安全的项⽬；
（2）全部或者部分使⽤国有资⾦投资或者国家融资的项⽬；
（3）使⽤国际组织或者外国政府贷款、援助资⾦的项⽬。
2、2018年《必须招标的⼯程项⽬规定》
经营类游戏（1）F2：全部或者部分使⽤国有资⾦投资或者国家融资的项⽬包括:
1）使⽤预算资⾦200万元⼈民币以上并且该资⾦占投资额10％以上的项⽬；
2）使⽤国有企业事业单位资⾦，并且该资⾦占控股或者主导地位的项⽬。
（2）F3：使⽤国际组织或者外国政府贷款、援助资⾦的项⽬包括:
1）使⽤世界银⾏、亚洲开发银⾏等国际组织贷款、援助资⾦的项⽬；
2）使⽤外国政府及其机构贷款、援助资⾦的项⽬。
F4：不属于本规定第⼆条、第三条规定情形的⼤型基础设施、公⽤事业等关系社会公共利益、公众安
全的项⽬，必须招标的具体范围由国务院发展改⾰部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
F5：本规定第⼆条⾄第四条规定范围内的项⽬，其勘察、设计、施⼯、监理以及与⼯程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之⼀的，必须招标:
（⼀）施⼯单项合同估算价在400万元⼈民币以上；
（⼆）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元⼈民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元⼈民币以上。同⼀项⽬中可以合并进⾏的勘察、设计、施⼯、监理以及与⼯程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
（七）中标⽆效情形
1、必须招标项⽬⼀⼀招标⼈
F52招标⼈：向他⼈透露已获取招标⽂件的潜在投标⼈的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底影响中标结果的。F55：招标⼈：与投标⼈就投标价格、投标⽅案等实质性内容进⾏谈判的，⾏为影响中标结果的。
F57：在所有投标被评标委员会否决后⾃⾏确定中标⼈的。
F57：招标⼈在评标委员会依法推荐的中标候选⼈以外确定中标。
2、所有招标项⽬⼀⼀投标⼈
F53：投标⼈相互串通投标或者与招标⼈串通投标的，投标⼈以向招标⼈或者评标委员会成员⾏贿的⼿段谋取中标的
F54投标⼈以他⼈名义投标或者以其他⽅式弄虚作假，骗取中标
3、招标代理机构
F50：泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标⼈、投标⼈串通损害国家利益、社会公共利益或者他⼈合法权益影响中标结果的。
【实际施⼯⼈】喜剧电影
（⼀）实际施⼯⼈定义、范围和条件
1、定义

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