qq字体颜论App Store在中美网络版权法上的性质
【摘要】App Store即application store，通常译为“应用程序商店”，由美国苹果公司于2008年3月首创，2009年以来其他运营商也纷纷崛起，现已形成庞大的前瞻性市场。苹果作为主导者，仅2011-2012年就发生了几起举国关注的版权纠纷，如“作家联盟诉苹果案”、“大百科诉苹果案”。中国的《信息网络传播权保护条例》新司法解释刚于2013年1月1日起正式实施。App Store在版权法上的性质和责任，及商业模式与版权保护之争，已成为新法背景下的重要命题。
【关键词】App Store 中美网络版权网络交易平台帮助侵权替代责任
一、App Store的行业性质
关于蛇的成语中国电子商务协会2005年5月份发布的《网络交易平台服务规范》第2条规定了“网络交易平台”、“网络交易服务”的概念：1.网络交易平台，指为各类网络交易（包括B2B、B2C和C2C交易）提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统；2.网络交易服务，指网络交易平台提供商为交易当事人提供缔结网络交易合同所必需的信息发布、信息传递、合同订立和存管等服务。由此可见，App Store中自行开发的应用，正类似于凡客、当当等普通交易平台提供法人代表授权委托书
商的“自营商品”，而他方提供的应用，则相当于“卖家商品”。目前的第三方应用开发者包括公司与个人，
但由于虚拟程序与终端的特殊之处，App Store没有严格区分B2C＼C2C的必要。总之，各类App Store完全符合“提供网络空间、技术和交易服务”、进行“信息发布传递”、“合同订立”、“存管”等特征，并也提供“安全认证、在线支付、交易保险”等网络交易辅助服务，如苹果App Store开始支持人民币换算的信用卡支付。因此，App Store毫无疑问属于“网络交易平台服务提供商”的范畴（即使其经营的为虚拟商品――应用程序）。
但是App Store作为“网络交易平台提供商”，是来自行业协会的概念，其在版权法上的性质如何界定呢？目前学界有六种主要观点：1.卖方与合营者说，2.柜台出租者说，3.居间者说，4.新型媒体说，5.新型网络服务提供商说，6.传统的网络存储空间服务商说。
其中影响最大的是后两种观点：新型ISP说，认为网络交易平台提供商不属于2006年《信息网络传播权保护条例》和1998年《美国数字千年版权法》（以下简称DMCA）所列举的受“避风港”保护的传统四类ISP（接入与连线、系统缓存、网络存储空间、搜索与链接），是一种新型ISP。最后一种观点，则认为“网络交易平台服务商”符合传统的“网络存储空间服务商”。
二、美国法视野下的App Store
由于中国的避风港规则主要借鉴了美国的DMCA，因而有必要回归该规则的发源地――美国，反观膨胀的App Store 在中美两国的法律土壤中，其性质如何界定。陈奕迅不要说话
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美国人的避风港围绕“间接侵权（secondary infringement）、帮助侵权（contributory infringement）、替代责任（vicarious liability）”理论为核心，并经历了“间接侵权”从“侵权法→版权法→数字千年版权法”的发展过程。1998年新数字版权法DMCA的诞生，与传统版权法相比，以避风港规则和红旗标准提高了ISP承担“间接侵权责任”的门槛。
本文仅针对“存储服务”做讨论。DMCA对“网络存储空间服务提供商”的性质没有做具体解读，但App Store显然符合DMCA对于ISP的宽泛规定，“网络服务提供商这一名词指的是在线服务或网络接入的提供者，或相关设施的运营者。”法学界一般认为网络存储空间服务提供商本身并不上载、筛选所传输的信息，而仅仅按照用户的要求传输或接受信息。App Store等网络交易平台为用户“提供网络空间及相关技术、服务”是不争的事实。虽然复合型网站可能同时满足多种ISP类型，但美国加州法院的答案是选择最主要典型的一种适用，参见同为交易平台的Ebay案，ebay同时主张了“存储服务”和“定位服务”（因其有站内淘货搜索）
两类受避风港保护的ISP类型，加州法院认为ebay符合DMCA 512 （c）款规定，就无需再讨论（d）款了。因而即使App Store 还提供搜索、交易等服务，但其主体是应用程序的存储空间，即可满足DMCA 512 （c）款规定的“存储服务商”。
DMCA对“存储服务商”的责任进行了明确规定，避风港规则的适用，要同时满足以下三个条件：第一，
不实际知晓侵权行为，没有意识到能从中得知明显侵权行为的事实或情况，否则，存储服务商必须证明它在知情后移除了侵权内容或断开了侵权链接。第二，存储服务商必须证明在具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。第三，存储服务商必须证明得到侵权通知后迅速移除被指侵权的内容。
如果App Store被视为“存储服务”，按DMCA 512 （c）款的规定：App Store将在符合条件时获得“帮助侵权”和“替代责任”的免责。“帮助侵权”的免责主要体现在责任以“知道”为前提，无监视侵权义务。这意味着将给予不同商业模式的App Store以最大的自由：审核周期长、规则较严厉是苹果与许多应用开发者交恶的原因，可见苹果选择了严格管理的模式――虽然其版权作为在中美两国是截然不同的；而如英国Getjar等App Store选择了简易审核乃至不审核的模式，通过应用的大量快捷发布积攒人气。如果它们都被视为“存储服务商”，即使苹果公司等主动实行严格
的应用准入制度，也不能认定其有发现侵权行为的义务，不勤勉的App Store也不能被认为没有尽到义务。即不因应用准入审查，推定其“明知”或“应知”侵权行为。只有一视同仁地当侵权像一面红旗飘扬般明显时，才能推定App Store 知晓。
与BBS等典型存储服务相比――其也有版主审核功能、同样不被认定“应知”，因而App Store的帮助侵权避风港应属公平；但替代责任的避风港就会引发争议――App Store与一般“存储服务”不同的是往往
采取协议分账模式，从侵权应用中获得经济利益。是否义务与权利不对等呢？这就要全面理解DMCA 512（c）（1）（B）规定的承担替代责任的前提――“获得直接经济利益”与“具有控制侵权行为的权利和能力”。美国国会对前者的解释是“如果ISP仅一次性收取入门费用，或按时间、传输量等固定费率收费，则无须承担替代责任…但如果收费显然与侵权内容挂钩，则可能承担替代责任。”对后者则只有判例依据，且看法不一，在此本文偏向于参考存储服务中与App Store最为相近的交易平台ebay案，加州法院指出：“控制权利和能力并不简单意味着能移除内容或断开访问…”照加州法院的逻辑，App Store主动从事的对侵权行为有限监控的行为本身，如事前准入、事中或事后移除、断开链接等，也不能导致法院认定App Store具有DMCA所说的“控制权利和能力”。 DMCA 512
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